FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 12 SÖKANDE Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET DOM 2015-04-02 Meddelad i Stockholm Mål nr 5084-15 StenaRecycling AB, 556132-1752 /Ombud: Carl Hagberg/ Box4088 400 40 Göteborg 2015 ·-C/�- 0 2 ., Avd Dnr KSnr MOTPART Skatteverket, 202100-5448 17194 Solna Aktbil SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 593932 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm E-post: 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5084-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Skatteverket genomför en ramavtalsupphandling avseende destruktions­ tjänster 20 14. Tilldelningsbeslut i upphandlingen meddelades den 6 mars 2015. Av tilldelningsbeslutet framgår att Stena Recycling AB:s anbud inte bedömts i utvärderingsfasen. Stena Recycling AB (Stena) yrkar att upphandlingen inte far avslutas innan rättelse skett på så sätt att Stenas anbud ska utvärderas i utvärderingsfasen. Stena anför bl.a. följande. Skatteverket meddelade den 6 mars2015 �eslut om tilldelning enligt vilket Stena har uteslutits. Skatteverkets skäl till detta är enligt tilldelningsbeslutet att Stena inte uppfyllt skall-kravet i punkt 27. i upphandlingsunderlaget och då särskilt kravet på uppgift om i vilken ut­ sträckning angivna underleverantörer kommer att anlitas. Det är i ärendet ostridigt att Stena inte har angivit i vilken utsträckning som de olika under­ leverantörernakommerattanlitasunderpunkt27. i:förfrågningsunderlaget. Skatteverket har i sitt tilldelningsbeslut angivit att denna uppgift är ett skall-krav. Det framgår inte tydligt av förfrågningsunderlaget att kravet verkligen är ett skall-krav. Vissa "skall" i förfrågningsunderlaget är marke­ rade med fet stil, för att visa att kravet är ett "skall-krav". Detta gäller tex. kravet på att leverantörerna skall kunna uppvisa skriftliga åtaganden från de underleverantörer som man avser att använda. När det gäller uppgifterna om i vilken utsträckning de olika underleverantörerna skall anlitas är inte ordet skall markerat i fetstil. Det är därför inte tydligt att detta lcrav givits den betydelsen att ett utelämnande av uppgifterna innebär att anbudet inte kommer att utvärderas. Därutöver är det elektroniska system som anbuden skall lämnas i utformat på så sätt att det varnar för om något skall-lcrav utelämnats. Systemet har inte lämnat någon varning gällande de nu aktu­ ella uppgifterna. Även av denna anledning kan det ifrågasättas om upp­ handlingen varit tillräckligt tydlig när det gäller aktuellt krav. Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5084-15 Allmänna avdelningen Även om det aktuella kravet skulle anses vara ett skall-krav så anser Stena att åberopandet av det som grund för att inte utvärdera ett anbud i detta specifika fall strider mot proportionalitetsprincipen och principen om lika­ behandling. I aktuell upphandling har Skatteverket bl.a. utvärderat anbudet från IL Re­ cycling, och det bolaget har även tilldelats ett kontrakt. Det svar som IL Recycling lämnat ger inte någon ledning för Skatteverket i dess utvärde­ ring av IL Recyclings kapacitet att utföra uppdraget, utöver de uppgifter som tex. framgår av de skriftliga åtagandena från underleverantörerna. Att såsom Skatteverket gjort i detta fall, låta frånvaron på frågan om i vil­ ken utsträckning underleverantörema ska utilira uppdraget leda till att ett anbud utesluts från utvärderingen men godta helt intetsägande svar i ett annat anbud är varken iorenligt med proportionalitetsprincipen eller lika­ behandlingsprincipen. I anbudet har Stena angivit att man kommer att anlita underleverantörer och bolaget har även angivit vilka dessa är. Enligt LOU har Skatteverket möjlighet att begära kompletteringar av anbud om det kan göras utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I det aktuella fallet är det en redan lämnad uppgift som behöver konkretiseras, varför Skatteverket enligt praxis hade haft möjlighet att begära en komplettering. Trots att både Stenas och IL Recyclings anbud behtiver kompletteras för att kunna utvärderas, för det fall aktuellt krav anses vara ett formellt skall­ krav, har endast Stenas anbud underkänts. Även detta strider mot likabe­ handlingsprincipen. Genom att inte utnyttja möjligheten att begära kom­ pletteringar har Skatteverket vidare underlåtit att dra nytta av konkurrensen på området. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5084-15 Allmänna avdelningen Skatteverket bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Som Stena medgivit är det ostridigt att Stenas anbud inte uppfyller aktuellt obli­ gatoriskt krav. Kravet är utfonnat på ett klart och tydligt sätt. Samtliga övriga anbudsgivare har fyllt i efterfrågade uppgifter korrekt och uppfyller därmed kravet. Den upphandlande myndigheten ska kontrollera leverantörens lämplighet enligt kvalificeringskriteriet i förfrågningsunderlaget. Krav som anges i förfrågningsunderlaget ska vara uppfyllda för att den upphandlande myn­ digheten ska kunna pröva anbudet. Det syftar till att säkerställa att anbuds­ givaren faktiskt kommer att kunna använda de resurser av olika slag som denne åberopar under hela den period som omfattas av kontraktet. Kvalifi­ ceringskriterier i en upphandling får inte utvärderas. En upphandlande myndighet har ingen skyldighet att låta en anbudsgivare komplettera ett anbud enligt LOU. I detta fall har Stena inte uppfyllt ett obligatoriskt krav i kvalificeringsde­ len av upphandlingen. Stena har inte angett i vilken utsträckning de kom­ mer att använda sig av underleverantörer. Kravet är proportionerligt. I det fall Skatteverket hade låtit Stena komplettera sitt anbud hade Skatteverket särbehandlat Stena och därmed frångått likabehandlingsprincipen. Detta i och med att Stena fått längre tid att planera sin verksamhet kring upphand­ lingen och dessutom inkomma med nya sakuppgifter efter anbudstiden löpt ut. I de fall en anbudsgivare helt utelämnar en uppgift kan det aldrig vara fråga om att konkretisera tidigare lämnade uppgifter. Att en anbudsgivare inkommer med anbud genom ett elektroniskt system fråntar inte anbudsgi­ varen att tillse att samtliga obligatoriska krav är ifyllda och kompletta. An­ vändandet av ett elektroniskt system innebär inte heller att anbudsgivaren automatiskt kvalificeras eller att anbudsgivarens anbud ska vara komplett. I STOCKHOLM Ii i. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5084-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomffira upphandlingar på ett öppet sätt. Likabehandlingsprincipen innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten fote f'ar bortse från de obligatoriska krav som ställs i förfrågningsunderla­ get. I målet är det ostridigt att Stena i sitt anbud inte angett i vilken utsträckning som underentreprenörer kommer att anlitas. Stena anför att de felaktigt blivit uteslutna då det inte framgår tydligt av förfrågningsunderlaget att kravet är ett skall-krav. För att ett skall-krav ska vara förenligt med LOU och EU-rätten krävs att det är tillräckligt klart och tydligt utformat så att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen GfrRÅ2002 ref. 50). Enligtförvaltningsrättenframgårdetklartochtydligtavpunkt27. iför­ frågningsunderlaget att anbudsgivare ska ange i vilken utsträckning ev. underleverantörer kommer att anlitas. Det ställda kravet kan rimligen inte missförstås. Förvaltningsrätten anser att det ställda kravet är ett sådant ob­ ligatoriskt krav i förfrågningsunderlaget som om det inte följs kan leda till att anbud kan komma att inte utvärderas. Vad som har anförts av Stena gällande förfrågningsunderlagets utformning eller det elektroniska anbuds­ systemet föranleder ingen annan bedömning. Stena har i sitt anbud angett att de avser att använda sig av underleverantörer, dock har Stena i sitt an­ bud inte uppgett i vilken utsträckning de avser att använda sig av sådana. Förvaltningsrätten finner att Stenas anbud sålunda inte uppfyller det obli­ gatoriska krav som uppställts i förfrågningsunderlaget under punkt 2.7. .. I Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5084-15 Allmänna avdelningen Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att en myndighet f'ar begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. Av praxis framgår att det i flera fall bedömts att obligatoriska uppgifter om underleverantörer, referensuppdrag och ansvarsförsäkring som utelämnats i ett anbud inte kan kompletteras Gämför bl.a. Kammarrätten i Stockholms mål nr3378- 08, mål nr 23 6 0- 7 och mål nr 7138-1 0) . Förvaltningsrätten finner därför att grund för ingri­ pande enligt LOU saknas på grund av att Skatteverket inte begärde in nå­ got förtydligande eller kompletterande uppgifter rörande i vilken omfatt­ ning Stena avsåg att använda sig av underleverantörer. Förvaltningsrätten finner således att Skatteverket inte har överträtt de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU genom att inte ta upp Stenas anbud till utvärdering. Den anbudsgivare vars anbud rätteligen uteslutits i kvalificeringsfasen kan enligt förvaltningsrättens mening inte längre betraktas som en presumtiv leverantör. En sådan anbudsgivare kan därmed normalt inte lida eller komma att lida skada på grund av att en annan anbudsgivare som inte upp­ fyller samtliga skall-krav antas som leverantör i upphandlingen Gmf Kammarrätten i Stockholms dom den12 mars 2 014 i mål nr7 07 0-13 m.fl.). Då Stena har uteslutits ur upphandlingen på grund av brister i sitt eget an­ bud är skaderekvisitet inte uppfyllt. Följaktligen saknas skäl för förvalt­ ningsrätten att göra någon ytterligare prövning av det som Stena anfört gällande IL Recyclings anbud. Vad som i övrigt har anförts föranleder inte någon annan bedömning. Bo­ lagets ansökan om överprövning ska därmed avslås. I STOCKHOLM .I Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5084�15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Informatioonm hur man överklagar finns b i ilag(aDV3j:�,HA LOU). � I, �" �/!, t'..Alla ohansson F.d. rådman �};:___ Marie Englund har föredragit målet. .I Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammaträtten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas ellet lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är avv:ikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagan.det. Omprövningstillståndintemeddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klatt och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. . Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens- person-/organisationsnumnier, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om d�ssa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitat ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvahningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövningenligtlagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överJ