FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-10-08 Meddelad i Uppsala Mål nr 3617-12 Enhet 1 Sida 1 (8) A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.I., 516403-8126 Ombud: advokaten Klas Johansson KBM Advokatbyrå AB Jungmansgatan 12 211 19 Malmö MOTPART Landstinget i Uppsala län, 232100-0024 Varuförsörjningen Ulleråkersvägen 42 B 750 17 Uppsala SAKEN Ansökan om åtgärder enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan delvis och förordnar att Landstinget i Uppsala läns upphandling av diabetestekniska hjälpmedel, dnr VF 2012-0009, såvitt avser produktgrupp 51 ska rättas. Förvaltningsrätten avvisar ansökan om åtgärder enligt LOU såvitt avser produktgrupperna 50, 52, 53 och 54 i samma upphandling. Dok.Id 71961 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-12 I UPPSALA 2012-10-08 BAKGRUND Varuförsörjningen i Landstinget i Uppsala län (landstinget) har genomfö1i en upphandling av diabetestekniska hjälpmedel för Landstinget i Dalarnas län, Landstinget Sörmland, Landstinget i Västmanlands län, Landstinget i Örebro län och Landstinget i Uppsala län, diarienummer VT 2012-0009 (upphandlingen). Förvaltningsrätten har i dom den 6 juli 2012, i mål nr 3 042-12, förordnat att upphandlingen såvitt avser produktgrupp 52, ska göras om. YRKANDEN A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.I. A. Menarini Diagnostics Nordic Countries S.r.I. (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrät­ ten ska förordna om rättelse av utvärderingen av produktgrupp 51, test­ stickor till ketonmätare, genom att bol�gets anbud antas. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen avseende produktgrupperna 50 - 54 ska göras om. Som grund för ansökan anför bolaget bl.a. följande. Landstinget har vid utvärderingen av inkomna anbud i produktgrupp 51 inte antagit den pro­ dukt som är mest ekonomiskt fördelaktig. Landstinget har i efterhand och på ett otillåtet sätt ändrat förutsättningarna för upphandlingen. Landstinget har härigenom brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada varför rätten bör besluta att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts av produktgrupp 51 eller att upphandlingen ska göras om avseende produktgrupperna 50- 54. Upphandlingenomfattarproduktgrupperna50-60. Avtilldelningsbeslut den 4 juni 2012 framgår att landstinget har beslutat att anta nio leverantörer fördelade på ovan nämnda produktgrupper. Bolaget har offererat produkter Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-12 2012-10-08 i grupperna 50, 51, 54 och 57 men har inte vunnit utvärderingen avseende grupperna 50, 51 och 54. Den 8 juni 2012 meddelade landstinget ett nytt tilldelningsbeslut avseende produktgrupp 51. Av beslutet framgår att lands­ tinget efter ny utvärdering hade beslutat anta bolaget som leverantör i nämnda produktgrupp. Landstinget har därefter kommit med ett tredje till­ delningsbeslut den 29 juni 2012. Av detta beslut framgår att landstinget, efter att Abbott Scandinavia AB ansökt om överprövning, beslutat återta tilldelningsbeslutet från den 8 juni 2012 och meddela ett nytt beslut som överensstämmer med det ursprungliga tilldelningsbeslutet. Bolaget är av uppfattningen att landstinget vad gäller produktgrupp 51 har genomfört en felaktig utvärdering i andra steget. Landstinget har i två av­ seenden inte tillämpat utvärderingsmodellen i enlighet med vad som fram­ går av förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget har det uppställts ett antal bör-krav. För varje uppfyllt bör-krav erhåller leverantören ett mer­ värde i kronor. Av leverantören angivet anbud minskas sedan det totala mervärdet varvid landstinget får ett utvärderingspris. Bolaget gör i första hand gällande att utvärderingen endast omfattar glukosstickor till keton­ mätare. Det framgår dels av bör-kravens utformning där det endas talas om glukos och inte keton, dels av att det i utvärderingsmodellen endast anges "anbudspris". Landstinget har i strid mot förfrågningsunderlaget och ut­ värderingsmodellen vid utvärderingen tagit upp anbudspris för såväl glukos- som för ketonstickor vilket har resulterat i att Abbott Scandinavia AB felaktigt har fått ett för lågt utvärderingspris och därmed tilldelats ram­ avtal. Vid en utvärdering där hänsyn rätteligen tas endast till glukosstickor i enlighet med förfrågningsunderlaget hade bolagets mätare med tillhö­ rande glukosstickor fått tilldelning i produktgrupp 51. I andra hand, för det fall utvärderingsmodellen omfattar både glukos- och ketonstickor, har landstinget gjort en felaktig beräkning av utvärderingspriset. Landstinget har i en artikelspecifikation angett hur stor årsförbrulmingen är av glukos­ och ketonstickor. Det framgår att årsförbrukningen för keton- och glukos- -- - - -- I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-12 2012-10-08 stickor uppgår till 20 000 respektive 500 000. Förbrukningen av glukos­ stickor är således 25 gånger högre än förbrukningen av ketonstickor på årsbasis. Detta förhållande har landstinget inte tagit hänsyn till i utvärde­ ringsmodellen. Istället har landstinget vid sin värdering och utan stöd av förfrågningsunderlaget valt att utgå ifrån att den årliga förbrukningen av glukos- och ketonstickor är lika höga. Vid beaktande av att förbrukningen glukosstickor är betydligt högre än den för ketonstickor blir resultatet vid en utvärdering att bolagets anbud är det ekonomiskt fördelaktiga och borde därför ha tilldelats avtal framför Abbott Scandinavia AB. I UPPSALA Abbot Scandinavia AB Ketonstickor: Glukosstickor: Totalt: Bolaget Ketonstickor: Glukosstickor: Totalt: 8, 80 kr X 20 000 st/år = 2, 20 kr X 500 000 st/år= 13, 20 kr X 20 000 st/år = 1, 79 kr X 500 000 st/år= 176 000 kr 1 100 000 kr 1 276 000 kr 264 000 kr 895 000 kr 1 159 000 kr Redan vid en bedömning av de olika förbrukningsnivåerna för keton- och glukosstickor framgår att bolagets anbud är det ekonomiskt mest för­ delaktiga. För att återspegla skillnaderna mellan stickornas årsförbrukning har bolaget upprättat en utvärdering utifrån utvärderingsmodellen. För att återspegla skillnaderna mellan stickornas årsförbrukning har anbudspriset för glukosstickor multiplicerats med 25. Med allt annat lika i utvärde­ ringsmodellen blir utvärderingspriset för Abbott Scandinavia AB 62 kr medan utvärderingspriset för bolaget blir 53 kr och 15 öre. Bolagets anbud är det mest fördelaktiga och bolaget borde därför ha tilldelats avtal framför Abbott Scandinavia AB. Landstinget har utan stöd i förfrågningsunderlaget vid utvärderingen av anbuden utgått ifrån att årsvolymerna för glukos- och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-12 2012-10-08 ketonstickor är lika höga. Landstinget har dänned ändrat förutsättningarna för upphandlingen. Att hänsyn ska tas till årsförbrulmingen går enligt bola­ gets uppfattning att utläsa av förfrågningsunderlaget jämte bilagor. Lands­ tinget har angett årsförbrukningen av keton- och glukosstickor. Det är en förutsättning att de i förfrågningsunderlaget angivna årsvolymema beaktas för att överhuvudtaget kunna få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om det inte sker kan en leverantör av taktiska skäl i princip sänka priset på ketonstickan till O kr och samtidigt kraftigt höja priset på glukos­ stickan och ändå få det lägsta utvärderingspriset och därmed tilldelas avtal. Vad gäller utvärderingen av inkomna anbud framgår av förfrågningsun­ derlaget att den ekonomiskt mest fördelaktiga produkten kommer att antas för varje produktgrupp. Från denna huvudregel gör landstinget ett undantag vad avser produktgrupperna 50 - 54. Av förfrågningsunderlaget framgår följande. I produktgrupperna teststicka inklusive glukosmätare kan varje teststicka endast vinna i en grupp. Utvärderingen kommer först att ske på grupperna 51 - 54 därefter sker utvärdering av produktgrupp 50 teststicka till glukosmätare bas. Syftet med detta är att säkerställa en tillräcklig bredd på stickor och mätare som blir tillgängliga vid förskrivning. Vidare fram­ går av frågor och svar i bilaga 2.9 följande. I produktgrupp 50 kommer tre teststickor att antas. Har en teststicka vunnit i någon av grupperna 51- 54 kan man inte vinna i produktgrupp 50. Den valda utvärderingsmetoden innebär att utgången i produktgrupp 51 kan påverka utgången i produkt­ grupperna 50, 52- 54. Med hänsyn härtill är det bolagets uppfattning att om rätten beslutar att upphandlingen ska göras om bör ett sådant beslut omfatta produktgrupperna 50 - 54. I UPPSALA Landstinget i Uppsala län Landstinget vitsordar det av bolaget anförda andrahandsyrkandet, varvid landstinget kommer att göra om upphandlingen avseende produktgruppen 51. Landstinget anser att bolagets ansökan om överprövning avseende pro- ------ ------ - - -- - ------- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-10-08 Sida 6 3617-12 duktgrupp 50, 53 och 54 ska avvisas. Landstinget anser även att bolagets ansökan om överprövning avseende produktgrupp 52 ska avslås alternativt avvisas. Som skäl för sin inställning anför landstinget bl.a. följande. Produktgrupp 50 Den automatiska avtalsspärren enligt 16 kap. 6 § LOU avseende produkt­ grupp 50, 53 och 54 löpte ut torsdagen den 14 juni 2012. Detta framgår av tilldelningsbeslutet av den 4 juni 2012, varmed bolagets ansökan om över­ prövning av upphandlingen avseende denna produktgrupp ska avvisas. Landstinget kommer således inte att göra om upphandlingen avseende produktgrupperna 50, 53 eller 54. Produktgrupp 52 Förvaltningsrätten i Uppsala har genom dom i mål nr 3 042-12 mellan MedTrust AB och landstinget, förelagt landstinget att göra om upphand­ lingen avseende produktgrupp 52, vilket landstinget kommer att göra. Bolagets ansökan i denna del är således verkningslös och ska avslås alter­ nativt avvisas.. Sammanfattningsvis kommer landstinget att göra om upphandlingarna avseende produktgrupperna 51 och 52. Landstinget kommer inte att göra om upphandlingarna avseende produktgrupperna 50, 53 eller 54 eftersom den automatiska avtalsspärren löpt ut. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avvisas i dessa delar. DOMSKÄL Förvaltningsrättens bedömning Enligt 16 kap. 1 och 6 § § LOU ska en ansökan om överprövning ha in­ kommit till rätten inom en automatisk avtalsspärr om tio dagar . Enligt 6 § förvaltningsprocesslagen ska ett mål inte tas upp till prövning om ansökan inte har skett inom föreskriven tid. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2012-10-08 Sida 7 3617-12 Av bilaga 1 till bolagets ansökan om överprövning framgår att landstinget den 4 juni 2012 meddelade ett tilldelningsbeslut avseende produktgrnpper­ na 50- 60 i upphandlingen. Den automatiska avtalsspärren löpte ut den 14 juni 2012. Landstinget har efter den 4 juni 2012 fattat två nya tilldelningsbeslut avse­ ende produktgrnpp 51, varav det senare den 29 juni 2012 för vilket avtals­ spärren löpte ut den 9 juli 2012. Några ytterligare tilldelningsbeslut avse­ ende produktgrupperna 50, 53 och 54 har inte meddelats. Förvaltnings­ rätten har i en dom den 6 juli 2012 förordnat att landstingets upphandling av diabetestekniska hjälpmedel, såvitt avser produktgrupp 52, ska göras om. Förvaltingsrätten konstaterar att ansökan inte inkommit i tid avseende pro­ duktgrupperna 50, 52, 53 och 54 eftersom avtalsspärren för dessa produkt­ grupper gällde till och med den 14 juni 2012 och bolagets ansökan kom in den 6 juli 2012. Förvaltningsrätten har vidare i dom den 6 juli 2012 för­ ordnat att landstingets upphandling avseende produktgrupp 52 ska göras om. Domen har inte överklagats. Bolagets ansökan om överprövning av upphandlingen avseende produktgrupperna 50, 52, 53 och 54 ska därför avvisas. Bolaget har anfört att utvärderingen av produktgrnpp 51 ska rättas då landstinget vid utvärderingen av anbuden i strid med förfrågningsunderla­ gets bilagor inte har tagit hänsyn till att förbrukningen av glukosstickor är 25 gånger högre än förbrukningen av ketonstickor på årsbasis. Årsförbruk­ ningen för keton- och glukosstickor uppgår till 20 000 respektive 500 000 stycken. Bolaget anser att landstinget har utvärderat priset på glukos- och ketonstickorna som om årsvolymerna för stickorna vore lika höga. Lands­ tinget har inte bestridit detta utan har i yttrande endast uppgett att dess in­ ställning är att upphandlingen ska göras om beträffande produktgrupp 51. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3617-12 I UPPSALA 2012-10-08 I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69 och Kammarrättens i Stockholm dom i mål m 3481-10). Av nämnda praxis framgår även att det inte ankommer på förvaltningsrätten att vid en över­ prövning av en upphandling pröva en upphandlande myndighets yrkande om att upphandlingen ska göras om på grund av en brist i upphandlingens konkurrensuppsökande skede, såvitt inte sökanden har åberopat denna om­ ständighet. Förvaltningsrätten anser sig därför förhindrad att på talan av landstinget förordna att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt i målet att utvärderingen inte har utförts enligt förfrågningsunderlaget och dess bilagor. Då felet inte har skett vid upphandlingens konkurrensuppsökande skede är rättelse en tillräcklig åtgärd. Bolagets ansökan om åtgärder enligt LOU ska därför bifallas delvis avseende produktgrupp 51 i upphandlingen genom att utvär­ deringen rättas. QHU�R MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) f/ih- Per-Erik Nister rådman Målet har handlagts av Ulrika de la lglesia. u-·, u,:rY·���B:c HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ��-!·!/l:r SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kamtnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningsrätten. Överklagandet ska ha komtnit in till förvaltningsrätten inom tre vecken: från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill fötvaltningsrätten komtnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamtnarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmald i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adr�ssuppgif t ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens 'dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1-valtningsrätten. - Om någon person- eller adr�;;�p_p_.-:-c:--t-- - gif yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa �f>pgifter inte tidigare upQgetts i målet. - - - - -- - - ändras är det viktigt att anmälan snarast DV 3109/1A LOU 6. särskilt bevis. - - - - -- - görs-till kamtnarrätten, -