Dok.Id 150884 Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Postadress KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM 2017 -01- 2..0 Meddelad i Sundsvall Sida 1 (2) Mål nr 93-17 KONKURRENSVE:Rl(ET ).l)/f- 4P4-zo Avd Alstom Transport AB, 556058-9094 KLAGANDE Dnr KSnr Aktbil 101 39 Stockholm Ombud: Advokaten Eva-Maj Miihlenbock och biträdande juristen Lukas Granlund Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 MOTPARTER 1. Trafikverket Ombud: Advokaten Johan Carle och biträdande juristen Sven Vaxenbäck Mannheimer Swrutling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm 2. Bombardier Transportation (Signal) SwedenHB, 969734-7426 Ombud: Advokaten Kristian Pedersen och biträdande juristen Olle Lindberg Advokatfirman Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Faluns beslut den 23 december 2016 i mål m 5055-16, se bilaga A SAKEN Interimistiskt beslut i mål om överprövning av avtals giltighet KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Box714 851 21 Sundsvall KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 !SUNDSVALL YRKANDEN M.M. Mål nr 93-17 Alstom Transport AB yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens beslut på så sätt att Ramavtal 2, eller delar härav, inte får fullgöras till dess något amiat bestämts. Bolaget anför bl.a. att sann61M'tete1:\'& att'��al�:S ska förklaras ogiltiga är hög och att det finns flera omständigheter som motpartema framfört som är missvisande och felaktiga. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och ta upp målet till omedelbar prövning. Kammanätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). ka or tslagman r.}1) ; Elsa Nihlen kammarrättsråd referent ../:i/"/-,/ !'1. I:< .. ,../f/' �( ,,,...-.., ,, :foi�� \.r _.,. l.A..J� '-- kammarrättsråd Jeanette Sundqvist föredragande jurist \. Mål nr 5055-16 Ombud: Advokat Eva-Maj Mi.ihlenbock, jur.kand. Lukas Granlund och jur.kand.Hanna Lekås c/o Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 Sfdl (9) i FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Ann-Louice Jonsson BESLUT SÖKANDE Alstom Transport AB, 556058-9094 2016-12-23 Meddelat i Falun 101 39 Stockholm MOTPARTER 1. Trafikverket, 202100-6297 Ombud: Advokaterna Sven Vaxenbäck och Johan Carle Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm 2. Bombardier Transportation (Signal) SwedenHB, 969734-7426 Ombud: Advokaten Kristian Pedersen och juristen Olle Lindberg Advokatfinnan Kahn Pedersen KB Box 16119 103 23 Stockholm FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE SAKEN Överprövning av avtals giltighet; nu fråga om interimistiskt beslut Förvaltn.ingsrätten avslår Alstom Transport AB:s yrkande om interimistiskt beslut. Dok.Id 182746 Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Postadress Kullen4 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltrringsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se måndag - fredag 08:00-12:00 Box45 S-79121 Falun 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5055-16 IFALUN Domare 3 YRKANDEN M.M. Alstom Transport AB (Alstom) inkom den 18 november2016 med en ansö­ kan om överprövning av giltigheten av flera avtal som Banverket (numera Trafikverket) och Trafikverket har ingått med Bombardier Transportation (Signal) Sweden HB (Bombardier) och Ansaldo STS Sweden AB (An­ saldo). Ansökan om överprövning handläggs, såvitt gäller avtalen med Ansaldo, inom ramen för förvaltningsrättens mål nr 5044-16. Alstom yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att ogiltigförklara det ramav­ tal inklusive förlängning (ESTER08-1002) som Banverket (numera Trafik­ verket) ingick den 28 maj 2008 respektive den 20 maj 2016 med Bombar­ dier, altemativt att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara fyra avtal som Tra­ fikverket ingått med Bombardier den 27 maj 2016 (Ändrings- och tilläggs­ arbete; ÄTA nr 45, ÄTA m 47, ÄTA nr 57, och ÄTA nr 58, av Alstom ge­ mensamt benämnda Kontrakten). Alstom yrkar vidare, såvitt nu är aktuellt, att förvaltningsrätten ska besluta att ramavtalet och Kontrakten inte får full­ göras till dess något annat har bestämts. Alstom anför till stöd för ansökan och det interimistiska yrkandet i huvud­ sak följande. Trafikverket ingick år 2008 ett ramavtal med Bombardier inom ramen för Projekt ESTER, vilket förlängdes den 20 maj 2016. Ramavtalet omfattar fem huvudsakliga åtaganden (Utveckling, Pilotbana: Ådalsbanan� Anläggning, Produkter, Förvaltning och tjänster) och avser installation och driftsättning av ställverldsignalsystem med European Rail Traffic Manage­ ment System (ERTMS) Baseline (systern.miljö) 2.3.0D. I Ramavtalets av­ snitt "1.1 Omfattning" angavs positionema Al 1-Al 7 som optioner. I Posit­ ion Al 6 angavs åtagandet att uppgradera ERTMS-systemet till 3.0.0. Tra­ fikverket utnyttjade optionen avseende uppgradering till delar av system­ miljö 3.0.0 redan under år 2009. Optionen avsåg endast uppgradering till de i ramavtalet fastställda versionerna av funktionaliteten i systemmiljö 3.0.0. Vid tidpunkten för ingående av ramavtalet fanns ERTMS systemmiljö ver- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5055-16 !FALUN Domare 3 sion 2.3.0D färdigställd, vilken kom att ingå i den systemgeneration som sedermera .fick benämningen "Baseline 2". Härefter har flertalet nya systemmiljöer utvecklats. I slutet av maj 2016 ingick Trafikverket de fyra Kontrakten med Bombardier, enligt vilka Bombardier ska utveckla en ny systemmiljö av signalsystemet, dvs. Baseline 3.5.0. Trafik.verket har således avropat funktioner i systemmiljö 3.5.0, trots att det saknas förntsättningar för detta. Kontraktens värde uppgår till 189 329 520 kr, vilket motsvarar en ökning av ramavtalets värde om ca 91 %. Genom avropen har ramavtalet väsentligen förändrats och ändringarna har även förändrat kontraktsvärdet i väsentligt hänseende. De avropade arbetena är inte till någon del nödvän­ diga för att kunna slutföra entreprenaden och kan inte anses som ÄTA­ arbeten. Eftersom ändringarna av ramavtalet är väsentliga ska ramavtalet, efter Kontraktens ingående, anses som en ny anskaffning som ska upphand­ las enligt LUF. Alstom är eri av flera andra leverantörer som kan tillhanda­ hålla datoriserade ställverk med systemmiljö3.5.0. Det saknas således även förutsättningar för Trafikverket att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 2 § punkten3 LUF. Eftersom ramavtalet har genomgått väsentliga förändringar i strid med 1 kap. 24 § LUF och då det saknas förntsättningar för att anskaffa upphandlingsförmålet genom ett oannonserat förfarande, ska ramavtalet alternativt Kontrakten förldaras ogiltiga enligt 16 kap. 13 § LUF. Skadan är omfattande och ineversibel för Alstom för det fall Kontrakten får fullgöras. Alstoms möjligheter att konkurrera om avtalsföremålet vid en konekt utförd upphandling skulle gå förlorad vid ett fullgörande av Kon­ trakten och själva syftet med överprövningsprocessen skulle motverkas. Prestationerna riskerar att inte kunna gå åter vid en ogiltigförklaring av ram­ avtalet eller Kontrakten, vilket i praktiken skulle innebära att Alstoms talan riskerar att förlora all praktisk betydelse. Skadan för Alstom im1efattar även en avsevärd konkurrensnackdel i en eventuell kommande upphandling av avtalsföremålet. Ett fullgörandeförbud skulle inte medföra någon egentlig Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5055-16 I FALUN Domare 3 skada för Trafikverket eller Bombardier eftersom det varken föreligger tvingande skäl eller särsldld brådska att uppgradera ERTMS-systemet till systemmiljö 3.5.0 då detta enligt plan ska vara infört i EU först år2030. Flera tågoperatörer är dessutom kritiska till ett alltför tidigt införande av systemmiljö 3.5.0 eftersom betydande investeringar krävs och den system­ miljön fungerar tillfredsställande. En fördröjning av uppgraderingen till systemmiljö 3.5.0 skulle således inte få några negativa konsekvenser för någon av avtalspartema och inte heller för andra aktörer på marknaden. Nå­ gon fördyring för Trafikverket är heller inte aktuell. Eftersom det i dagsläget inte kan uteslutas att samtliga avtal behöver ogiltigförklaras, bör ett interim­ istiskt beslut omfatta såväl ramavtalet som Kontrakten. Trafikverket bestrider bifall till yrkandet om interimistiskt beslut och fram­ för i huvudsak följande. Banverket (numera Trafikv. erket) beslutade år 2005 att införa det på EU-nivå standardiserade trafikstyrningssystemet ERTMS i Sverige, bLa. i syfte att öka trafik- och driftsäkerheten samt att utöka funkt­ ionaliteten och kapaciteten på jämvägsbanoma liksom för att efterkomma de krav som uppställs av EU vid införandet av ett gemensamt europeiskt järn­ vägsnät som möjliggör gränsöverskridande trafik (Transeuropeiska trans­ portnätverket, TEN-T). En upphandling av ramavtal avseende utveckling och driftsättning av ERTMS påbörjades därför år 2006. De versioner av ERTMS som vid upphandlingstillfället förutsågs komma bli aktuella var versionerna 2.3.0D och 3.0.0, varav den senare versionen emelleitid inte var fastställd på EU-nivå vid upphandlingstillfället. ERTMS består förenklat av de tre delarna ombordsystem, marksystem ochjärnvägens mobiltelefonsy­ stem. Ramavtalet med Bombardier avser endast delen marksystem och är baserat på ABT 06, vari finns bestämmelser om s.k. ÄTA-arbeten. Ramav­ talet innebär att leverantören först ska utveckla och installera sitt ERTMS­ system på en pilotbana, i Bombardiers fall på Ådalsbanan. Baserat på erfa­ renheterna från pilotbanan ska sedan ytterligare anläggningar successivt utrustas med ERTMS för att efterkomma de krav som följer av EU- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5055-16 I FALUN Domare 3 lagstiftningen. ERTMS version 3.5.0 har nu ersatts av version 3.6.0 som den sedan 27 maj2016 godkända versionen enligt Europeiska kommissionens förordning 2016/919 om teknisk specifikation för driftskompatibilitet avse­ ende delsystem trafikstyrning och signalering i järnvägssystemet i Europe­ iska unionen. Såväl de fysiska installationer, däribland ställverk, som den mjukvara som installeras på pilotbanan måste därför klara de kapacitets- och säkerhetskrav som uppställs för drift på de sträckor som ingår i stomnätet. Bombardier har sedan ramavtalet ingicks genomfört omfattande utveckling av både fysiska installationer och mjukvara för driftsättning i svenska för­ hållanden och arbetet med att utveckla och installera systemen pågår alltjämt. ÄTA nr 45 och ÄTA nr 57 ingicks avseende utveckling och drift­ sättning av ERTMS version2.3.0D, medan ÄTA nr 47 och ÄTA m 58 avser utveckling och driftsättning av ERTMS version 3.5.0. Samtliga avtal avser · ÄTA-arbeten som ska utföras på Bombardiers pilotbana Adalsbanan. Upp­ graderingen till ERTMS version 3.5.0 kan endast genomföras av den leve­ rantör som äger den unika källkod som ska uppgraderas. Bombardier äger källkoden för pilotbana Adalsbanan. Det kan därför uteslutas att någon an­ nan leverantör skulle kunna utföra nu aktuella tilläggs- och ändringsarbeten. Mot den bakgrunden föreligger förutsättningar att tilldela kontrakt utan fö­ regående am1onsering på grund av tekniska skäl enligt 4 kap.2 § punkten 3 LUF. ÄTA-avtalen är vidare förenliga med bestämmelsen om komplette­ rande beställningar i 4 kap. 2 § punkten 6 LUF. Även om förutsättningarna för ogiltighet enligt .16 kap. 13 § LUF skulle bedömas vara uppfyllda, bör avtalen få bestå eftersom det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LUF. Ett fullgöran.deförbud skulle medföra betydande skada för såväl allmänna som enskilda intressen. Införan.deplanen av ERTMS i Sverige skulle vid ett fullgörandeförbud inte kunna hållas, vilket utöver de omedelbara kostnader �om följer av att hela införandeprocessen som avser ERTMS avstannm:, också medför betydande samhällsekonomiska konsekvenser. De direkta Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5055-16 I FALUN Domare 3 kostnaderna för Trafikverket för att stoppa arbetena vid pilotbana Ådalsba­ nan och pilotbana Haparandabanan uppgår sammanlagt till ca 70 miljoner ler/år. Därutöver uppskattas de direkta kostnaderna för Bombardier och An­ saldo till sammanlagt 80 miljoner kr/år. Förlusten av enaren och kompetent personal samt nyrekrytering av sådan uppskattas till ca 10 miljoner ler. Ett fu1lgörandeförbud skulle därför uppgå till uppskattningsvis 160 miljoner h/år. Ett fullgörandeförbud riskerar därutöver att medföra betydande indi­ rekta kostnader för samhället eftersom ett godkännande av ERTMS­ systemet på pilotbanoma är nödvändigt för installation på Södra starnbanan och Malmbanan och en försening skulle således påverka också dessa an­ läggningar. Södra stambanan, som idag har allvarliga kapacitetsbegräns­ ningar, är en av de mest trafikerade jämvägssträckoma i Sverige och ett in­ förande av ERTMS version3.5.0 medför ökad kapacitet för såväl godstrafik som persontrafik och därmed färre trafik.störningar. Malmbanan är i stort behov av förnyelse och installation av ett nytt signalsystem och enligt plan ska ERTMS driftsättas i augusti 2021. Längre driftstopp på Malmbanan har stor påverkan på försäljningen avjärnmalm från LKAB. Den omfattande godstrm1sport till Nordnorge som sker på Malmbanan riskerar också att bli lidande om ett nytt system inte installeras enligt tidplan. De indirekta kost­ naderna för en försening med installation av ERTMS är därmed oöverblick­ bara. Bombardier bestrider bifall till det interimistiska yrkandet och yrkar för egen del i första hand att Alstoms interimistiska yrkande ska avslås i sin helhet och i andra hand att ett eventuellt interimistiskt beslut endast ska om­ fatta de kontrakt och arbeten som är hänförliga till Baseline 3 och omfattas av Alstoms talan i sak (ÄTA nr 47 och ÄTA m 58). Bombardier framför bl.a. följande. Baserat på vad Alstom anfört i målet är det inte sannolikt att ansökan om överprövning ska bifallas. Den skada eller olägenhet som ett interimistiskt beslut skulle medföra för det svenskajärnvägssystemet, för såväl passagerar- som godstrafik san1t för Trafikverket och Bombardier är Sida 7 F Ö RV A L T N I N G S R Ä T T E N B E S L U T 5 0 5 5 - 1 6 IFALUN Domare 3 större än den skada som Alstom påstår sig lida. Det finns inget som talar för att det skulle vara omöjligt för avtalspartema att låta prestationerna återgå vid en eventuell ogiltigförklaring av avtalen. Även för det fall prestationerna inte skulle lamna återgå, har Alstom möjlighet att väcka skadeståndstalan i allmän domstol för det fall ett upphandlingsrättsligt fel skulle ha begåtts och på så sätt få sin påstådda skada ersatt till fullo. Vid skadeavvägningen kan inte hänsyn tas till det faktum att en leverantör som inte antagits som ramav­ talsleverffi1tör, inte heller får leverera under ramavtalstiden. Utöver de up­ penbara problem som ett fullgörandeförbud skulle innebära för Bombardiers verksamhet i stort, kan konstateras att ett dussintals nyckelutvecklare, tes­ tare, projektingenjörer, drifttagningspersonal m.m. kommer att gå mer eller mindre sysslolösa. Bombardiers förväntade skada till följd·av en eventuell försening av fullgörandet skulle bli kännbar, särskilt med hänsyn till den relativt långa hanclläggningstid som kan förväntas i målet. Det finns en överhängande risk för att Bombardier vid ett interimistiskt beslut skulle tappa personella resurser som istället söker sig till grannländernas motsva­ rande projekt. Om så sker finns en avsevärd risk för att personella resurser och förlorad kompetens senare inte går att återställa, även om ansökan skulle avslås vid den slutliga prövningen. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Rätten ska-besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonse­ ring enligt 7 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 §, 13 kap. 5 § eller 15 kap. 4 § LUF (16 kap. 13 §förstastycketLUF). Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är upp­ fyllda (16 kap. 14 § LUF). Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5055-16 (16 kap. 16 § Lffi'). Av förarbetena framgår att hänsynen till användarnas intresse tar sikte på brukarna eller övriga som använder sig av det som anskaffas. Det kan vara fråga om såväl enskilda, företag som företrädare för det offentliga. Allmän­ intresset avser både samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter. Utöver hänsynen till grupper av brukare rymmer detta intresse även gene­ rella hänsyn som att fysisk �ller organisatorisk infrastruktur upprätthålls. Övriga berörda intressen tar främst sikt på förlorande och vinnande leveran­ törer (prop. 2015/16:129). Vid tillämpningen av 16 kap. 16 § LUF ska samma slags överväganden göras som ifråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291),vilketmedför attförvaltningsrätten-skagöraen sannolikhets­ bedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställig­ heten av ett beslut skjuts upp Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2014 ref. 13). Förvaltriingsrätten har vid den slutliga prövningen, såsom talan hittills utfor­ mats, bl.a. att ta ställning till frågan om ramavtalet ska ogiltigförklaras på grund av att det genomgått väsentliga förändringar till följd av de avtal som Trafikverket ingått med Bombardier gällande ändrings- och tilläggsarbeten samt om det funnits förutsättningar för Trafilcverket att tilldela de av Alstom ifrågasatta kontrakten utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 2 § punkten 3, 6 eller 9 LUF. Till grund för Alstoms talan framförs bl.a. att Tra- IFALUN Domare3 Rätten f'ar besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat har be­ stämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till an­ vändamas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 5055-16 IFALUN Domare 3 fikverket genom de fyra avtalen har avropat utveckling med systemmiljö version 3.5.0, trots vad som anges i ramavtalet om utveckling av system­ miljö 2.3.0D med möjlighet till option för systemmiljö 3.0.0. Ram.avtalet har enligt Alstoms mening härigenom kommit att genomgå så väsentliga för­ ändringar att det ska ogiltigförklaras. Såväl Trafik.verket som Bombardier har invänt att två av de ifrågasatta avropsavtalen, ÄTA nr 45 och ÄTA m 57, inte avser version 3.5.0. Trafikverket har vidare gjort gällande flera fel­ aktigheter och missvisande påståenden i Alstoms ansökan om överprövning och fört omfattande resonemang kring varför förutsättningar fi.mnits för Tra­ fikverket att tilldela de ifrågasatta kontrakten utan föregående �onsering med stöd av 4 kap. 2 § punkterna 3, 6 och 9 LUF. Med hänsyn till vad som hittills har framförts av parterna i målet, anser för­ valtningsrätten att utgången i den slutliga prövningen för närvarande fram­ står som oviss. Vid dessa förhållanden och med beaktande av vad som framkommit om de betydande praktiska olägenheter och stora ekonomiska konsekvenser som ett interimistiskt beslut skulle få för såväl avtalsparterna som för samhället i stort, finner förvaltningsrätten att de skäl som Alstom hai- anfört inte är tillräckliga för att förvaltningsrätten interimistiskt ska be­ sluta att avtalen inte :far fullgöras. Yrkandet härom ska därför avslås. I L-1erur�rsson /( rådman _ .,....•""�. ..__ ,J' ,/IIUJ,t MAN OVERKLAfAR, se bilaga (DV 3 1 09/1 C LOU). ,,. .! . .