FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2019-12-10 Mål nr 8390-19 Sida 1 (9) SÖKANDE Enhet MYBW Office Management AB, 559058-8207 Ombud: Tomas Eklund MOTPART Region Östergötland, 232100-0040 SAKEN 19 -12-1 0 Dnr KSnr Aktbil Meddelad i Linköping Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN Region Östergötland (Regionen) genomför upphandlingen Diktrifoner, dnr UC-2017-326, som ett öppet förfarande enligt LOU. Tilldelning i upphand­ lingen sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Regionen meddelade den 21 au­ gusti 2019 ett tilldelningsbeslut enligt vilket MYBW Office Management AB (Bolaget) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Efter det att en annan an­ budsgivare ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet återkallade Regionen beslutet och meddelade ett nytt tilldelningsbeslut den 7 oktober 2019. Enligt det nya beslutet förkastades Bolagets anbud eftersom det inte uppfyller ett krav enligt punkt 3.3.1.3 f i upphandlingsdokumentet enligt vil­ ket diktafoner ska stödja Sectra RIS version 19.1 och senare versioner. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. KONKURRENSVERKET Dok.Id 403361 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se v,ww.förvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19 I LINKÖPING Regionen bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Av 9 kap. LOU framgår hur tekniska specifikationer kan och får vara utfor­ made. Enligt första stycket i 9 kap. 6 § LOU är det bl.a. förbjudet för upp­ handlande myndigheter att hänvisa till ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor som tillhandahålls av en viss le­ verantör eller till varumärken. Det har i praxis (se Kammarrätten i Stock­ holms avgörande i mål 2136-10 och Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 2489-17) uttalats att det i princip ska vara omöjligt att beskriva föremå­ let för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt för att en hänvis­ ning till ett visst varumärke ska vara tillåtet. Syftet med bestämmelsen är att förhindra att tekniska krav i en upphandling utformas på ett sådant sätt att konkurrensen i upphandlingen begränsas. Bestämmelsen i 9 kap. 6 § LOU är ett utflöde av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, främst för­ budet mot diskriminering och principen om likabehandling. Regionen har brutit mot principerna om likabehandling och öppenhet i 4 kap. 1 § LOU samt mot 9 kap. 6 § LOU genom att i upphandlingen hänvisa till att efterfrågade produkter ska vara av visst varumärke (eftersom Philips är den ända leverantören som stödjer Sectra RIS version 19.1), trots att detta gynnar Philips och missgynnar samtliga andra potentiella anbudsgivare. Regionen har även brutit mot principerna om likabehandling och proport­ ionalitet i 4 kap. 1 § LOU genom att ställa det aktuella kravet trots att det in­ nebär att lika situationer behandlas olika, att kravet endast kan uppfyllas ge­ nom att offerera produkter från en specifik tillverkare, Philips, och att andra, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19 i sak likvärdiga, lösningar utesluts. Den fördel som det allmänna vinner ska stå i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda en­ skilda intressen. Skadan för andra anbudsgivare i den aktuella upphand­ lingen är uppenbar eftersom det endast är ett fabrikat/en modell som är möj­ lig att offerera. Skadan som i detta fall åsamkats Regionen och dess skatte­ betalare är cirka två miljoner kronor. Bolaget anser att kravet på integration till det utgångna systemet Sectra RIS 19.1 inte står i rimlig proportion till den ytterligare kostnad det innebär. Till följd av Regionens överträdelser av bestämmelserna i LOU har Bolaget, som har kunnat erbjuda likvärdiga produkier, missgynnats eftersom Bolaget gått miste om möjligheten att :fa teckna ramavtal i upphandlingen, och där­ med lider eller riskerar i vart fall Bolaget att lida skada. Eftersom överträ­ delserna rör upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska förvaltnings­ rätten, vid valet av påföljd, besluta att upphandlingen ska göras om (jfr RÅ 2005 ref 47). Regionen Rättspraxis ger ett tydligt stöd för att 9 kap. 6 § LOU inte är av relevans för sakfrågan i detta mål. I praxis (se Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 3560-14) har konstaterats att en hänvisning till en drivrutin utgjorde en hänvisning till ett visst varumärke men att den inte kunde uppfattas som ett krav på att maskinerna, eller någon del av dessa, skulle vara av detta varu­ märke. Istället fick kravet uppfattas som en beskrivning av den befintliga IT-miljön i vilken de offererade maskinerna skulle fungera. Kammarrättens resonemang i denna del mynnade ut i att det på denna grund saknades skäl att ingripa mot den förnyade konkurrensutsättningen. Kammarrätten i Göte­ borg har i sin tur i sitt avgörande i mål 1490-18 ansett att den upphandlande myndigheten inte har brutit mot 9 kap. 6 § LOU eller de grundläggande principerna genom att hänvisa till ett visst produktnamn, detta eftersom I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19 några andra reservdelar än de som tillhandahölls av en viss leverantör inte kunde användas. Vid tillämpning av ovan nämnda rättspraxis blir det tydligt att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på den grunden att Regionen har kravställt att offererade diktafoner ska stödja Sectra RIS version 19.1 och senare versioner. Hänvisningen till visst varumärke i upphandlingen utgör inte ett krav på att diktafonerna eller någon del av diktafonerna ska vara av det varumärket. Kravet är istället en beskrivning av den befintliga IT-miljö i vilken diktafonerna måste kunna fungera. Beträffande det som Bolaget anför om likabehandlingsprincipen förefaller det oklart på vilket sätt Bolaget menar att Regionens underlag strider mot nyss nämnda princip. Bolaget nämner närmast "slentrianmässigt" att kravet innebär att lika situationer behandlas olika men Bolaget utvecklar inte sitt resonemang i denna del. Vad Bolaget anför om brott mot likabehandlings­ principens ska mot denna bakgrund, enligt Regionens uppfattning, lämnas utan avseende. När det gäller frågan om proportionalitet vill Regionen till att börja med för­ klara syftet med kravet som gör gällande att offererade diktafoner ska stödja Sectra RIS version 19.1 och senare versioner. Sectra RIS är ett system som utgör ett verksamhetsstöd för Regionen. Sectra RIS är ett system som har upphandlats för att hantera röntgen och vissa andra verksamheters flöde för remisser och svar. Systemet tillhandahålls av företaget Sectra Sverige AB (Sectra). Syftet med kravet är att Regionen, med sina inköpta diktafoner, ska kunna uppfylla de krav som Sectra har angett gällande diktafoner - detta för att Sectra RIS ska kunna stödja diktafonerna. Eftersom Sectra har restrikt­ ioner för vilka diktafoner som deras system stödjer har Regionen varit nöd­ gad att ställa detta krav. Kravet är således ett lämpligt och effektivt krav för I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19 I LINKÖPING att uppnå det eftersträvade syftet. Det finns inte något mindre ingripande alternativ för att uppnå syftet än att ställa nu aktuellt krav. Kravet är således nödvändigt för att uppnå det efter­ strävade syftet. Två anbudsgivare har kunnat offerera diktafoner som upp­ fyller aktuellt krav. Det handlar således inte om en situation dar endast en anbudsgivare har möjlighet att offerera diktafoner som uppfyller kravet. Detta ska också ställas i relation till vad det skulle innebära om Regionen inte skulle ha rätt att ställa detta krav. Konsekvensen om Regionen köpte in diktafoner som inte stödjer Sectra RIS version 19.1 och senare versioner skulle bli att Sectra då kan frisäga sig ansvar om det skulle uppstå fel ef­ tersom Regionen inte följer Sectras restriktioner. Det finns en stor risk för att det skulle bli problem med funktionen vilket skulle innebära ett sto1t av­ brott för verksamheten eftersom de då inte skulle kunna diktera. Detta skulle i sin tur kunna leda till patientfara - flödet för remisser och svar är av cen­ tral betydelse ur ett patientsäkerhetsperspektiv. Den negativa effekten att Bolaget inte förmått att offerera en diktafon som uppfyller samtliga krav kan således inte anses oproportionerlig eller överdriven jämfört med det efter­ strävade syftet. Sammanfattningsvis har både upphandlingsdokumentet utformats och kvali­ ficering och utvärdering av inkomna anbud skett i enlighet med de grund­ läggande principer som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU samt i enlighet med övriga bestämmelser i LOU. Bolaget har därför inte lidit eller riskerat att lida någon skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bolaget har i målet gjort gällande att det krav som Regionen ställt i punkt 3.3.1.3 f i upphandlingsdokumentet om att diktafonerna ska stödja Sectra RIS version 19.1 och senare versioner står i strid med 9 kap. 6 § LOU samt i Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19 strid med med likabehandlings- och proportionalitetsprinciperna enligt 4 kap. 1 § LOU. Det är målet otvistigt att Sectra RIS är ett system som utgör ett verksarnhetsstöd för Regionen avseende hantering av röntgen och vissa andra verksamheters flöde för remisser och svar. En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma upphand­ lingsdokumenten och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LOU eller unionsrättsliga principer. Det åligger den part som gör gällande att en upp­ handlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOU att visa att skäl för ingripande föreligger enligt nämnd lagstiftning. Vad först gäller huruvida det aktuella kravet står i strid med 9 kap. 6 § LOU finner förvaltningsrätten följande. Av 9 kap. 6 § LOU framgår följande. Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tekniska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till bl.a. ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leveran­ tör eller varumärke, patent eller typ. Sådana hänvisningar får dock före­ komma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hän­ visning ska följas av orden "eller likvärdigt". Utifrån kravets ordalydelse och innehåll konstaterar förvaltningsrätten att kravet inte innebär att diktafonerna ska vara av ett visst varumärke utan istället att de diktafoner som offereras ska klara av en viss funktion, nämli­ gen att stödja systemet Sectra RIS version 19.1 och senare versioner. Hän­ visningen till varumärke i upphandlingsdokumentet innebär således endast I LINKÖPING Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19 I LINKÖPING att diktafonerna ska vara kompatibla med Regionens befintliga system avse­ ende hantering av röntgen och vissa andra verksamheters flöde för remisser och svar. Bolaget har inte ifrågasatt Regionens uppgifter att den efterfrågade funkt­ ionen, att diktafonerna ska stödja Sectra RIS version 19.1 och senare vers­ ioner, är nödvändig med anledning av de krav som leverantören av det be­ fintliga systemet ställt för att kunna garantera att systemet fungerar. Kravet kan då inte anses strida mot 9 kap. 6 § LOU eftersom hänvisningen till varu­ märke motiveras av det som ska anskaffas. Vad sedan gäller Bolagets invändning om att det ställda kravet står i strid med proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna enligt 4 kap. 1 § LOU kan följande sägas. Proportionalitetsprincipen innebär bland annat att krav som ställs inte får gå utöver vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för upphandlingen i fråga Ufr prop. 2006/07:128 s. 132). Av praxis följer att bedömningen ska göras i tre steg. För det första ska det prövas om åtgärden är lämplig och effektiv för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska det prövas om åtgär­ den är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska det prövas om den negativa effekt som kravet får för det intresse eller rättighet som kravet inskränker är överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Regionen har anfö1i att syftet med kravet är att Regionen, med sina inköpta diktafoner, ska kunna föija de restriktioner om vilka diktafoner som syste­ met stödjer som Sectra har ställt samt att konsekvensen om Regionen köpte in diktafoner som inte stödjer systemet skulle bli att Sectra kan frisäga sig ansvar om det skulle uppstå fel i systemet. Bolaget har inte ifrågasatt Reg- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19 I LINKÖPING ionens uppgifter. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att det i må­ let är påvisat att det aktuella kravet är lämpligt, effektivt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Förvaltningsrätten anser vidare att något mindre ingripande alternativ för att uppnå syftet inte har framkommit. Slut­ ligen framstår elen negativa effekt som kravet får för andra leverantörer än de som kan offerera diktafoner som stödjer det aktuella systemet enligt för­ valtningsrättens bedömning inte som överdrivet stor eller oproportionerlig på annat sätt. Kravet kan därmed inte anses strida mot proportionalitetsprin­ cipen. Eftersom kravet i praktiken innebär att endast vissa diktafoner, nämligen de som stödjer Sectra RIS version 19.1 och senare versioner, kan offereras i upphandlingen innebär kravet förstås att leverantörer som kan offerera såd­ ana diktafoner får en viss fördel genom det aktuella kravet i jämförelse som andra som inte kan göra det. Eftersom kravet emellertid enligt vad som ovan anfördes är sakligt motiverat och inte innebär att endast en leverantör kan offerera efterfrågade diktafoner står det inte i strid med likabehandlingsprin­ c1pen. Mot bakgrund av det ovan anförda anser förvaltningsrätten att kravet på att diktafonerna ska stödja Sectra RIS version 19.1 och senare versioner inte kan anses strida mot 9 kap. 6 § LOU och inte heller mot likabehandlings­ och proportionalitetsprinciperna enligt 4 kap. 1 § LOU. Det saknas därmed skäl att utifrån det Bolaget gjort gällande besluta om ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därmed avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8390-19 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Kristina H Samuelsson Rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Stefka Bokmark. I� Bilaga ·1 tl!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. X fi FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempeh,-is fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. l\Ier information finns på \VW\v.domstol.se. ,..................................· -- ------- För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se