FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2011-02-04 Meddelad i Göteborg Mål nr 21375-10 E Enhet 2:1 Sida 1 (8) Golder Associates AB, 556326-2418 Lilla Bommen 6 411 04 Göteborg 2011 -02- 0 7 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. MOTPART Länsstyrelsen i Västra Götalands län Milj öskyddsenheten 403 40 Göteborg SAKEN Dok.Id 64260 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21375-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Länsstyrelsen i Västra Götalands län har genomfört en upphandling (förenklat förfarande) av "Förstudie av förorenade områden vid Sulfiten, Bengtsfors" (dnr 577-18892-10). Inom anbudstiden hade fyra anbud in­ kommit. Anbudet från Golder Associates AB har förkastats eftersom skall­ kraven i anbudsförfrågan inte följts då fel utgåva av Bilaga 2 getts in. Av tilldelningsbeslut meddelat den 20 december 2010 framgår att länsstyrelsen avser att teckna avtal med Kemakta Konsult AB. YRKANDEN M.M. Golder Associates AB (bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse vidtagits på så sätt att bolagets anbud tas upp till prövning i enlighet med de ursprungliga förutsättningarna som angetts i förfrågningsunderlaget. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen görs om. Bolaget anför bland annat följande. Bolagets anbud förkastades med motiveringen att fel bilaga getts in. Den felaktiga bilagan var en del av det förfrågningsunderlag som ligger till grund för anbudet. Länsstyrelsen har den 16 november 20l0 gett ut en ny bilaga 2 där man ändrat och gjort tillägg till anbudet på ett sådant sätt som inte reflekteras i de övriga anbudshandlingama. Länsstyrelsen lägger till ett avsnitt om ytvattenprovtagning utan att på annat sätt specificera vad som avses med punkten. Den nya bilagan kom ut den 16 november 2010, dvs. sju arbetsdagar innan anbudstidens utgång. I förfrågningsunderlaget framgår att frågor får ställas senast �ju dagar innan anbudstidens utgång och att svar ska erhållas fem Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21375-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 dagar innan anbudstidens utgång. Bolaget förntsätter att dessa dagar är arbetsdagar och att lördag och söndag inte utgör arbetsdagar. Enligt bolaget har länsstyrelsen ändrat på förntsättningarna för anbudet utan att lämna skälig möjlighet att ställa kompletterande frågor eller kunna begära klargöranden från länsstyrelsen då tiden för detta enligt anbudsföre­ skrifterna gått ut. Med anledning av detta anser bolaget att den förändrade bilagan är ogiltig. Bolagets möjligheter att erhålla avtalet vid en prövning enligt de ursprung­ liga förntsättningarna hade varit mycket goda, varför bolaget lider eller riskerar att lida skada. Länsstyrelsen i Västra Götalands län bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande. Länsstyrelsen har inte tagit upp bolagets ansökan till prövning vid den slut­ liga anbudsutvärderingen på grund av att en felaktig utgåva av Bilaga 2 Prisformulär - a-pris-budgetpris använts vid anbudsavlämnandet. Det har inte varit möjligt att låta bolaget komplettera sitt anbud utan att då bryta mot gällande lag och rättspraxis och därmed också mot likabehand­ lingsprincipen, varför anbudet förkastats i samband med anbudsutvärde­ nngen. Förfrågningsunderlaget kompletterades/uppdaterades vid ett tillfälle den 16 november 2010, dels Rättelser, frågor- svar, dels en reviderad Bilaga 2. Anledningen till de förändringar som gjordes i den nya utgåvan av Bilaga 2 är inkomna frågor och svar och andra felaktigheter som upp­ täckts av handläggaren under anbudstiden. Ställda frågor som lett till för­ ändringar är offentliggjorda i dokumentet "Rättelser, frågor- svar- 2010- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21375-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 11-16" och samtliga förändringar är tydligt angivna i den nya utgåvan av Bilaga 2. Kostnadspost "2p- Provtagning av ytvatten" lades till av den anledningen att analys ska ske avseende ett antal ämnen i ytvatten men att det inte hade presenterats något arbetsmoment för själva provtagningen under Delmoment 2- Fältarbete/provtagning. En potentiell anbudsgivare ställde frågan om detta. I svaret angavs att länsstyrelsen missat att ta med denna kostnadspost och att en ny version av Bilaga 2 publiceras. Länsstyrelsen anser att det inte fanns något behov av att specificera kostnadsposten på annat sätt. Vid tidsfrister i samband med offentlig upphandling är praxis att samtliga dagar räknas såväl arbetsdagar som helgdagar. Detta framgår i de tidsfrister som finns angivna i LOU avseende tidsfrister vid annonsering, avtalsspärr, överprövning av avtals giltighet och skadestånd. Tidsfristerna för när sista dag för att ställa frågor samt när svar kommer att lämnas är angivna med enheten "dagar" och inget annat. Skulle länsstyrel­ sens ha menat att beräkning av tiden skulle ha baserats på arbetsdagar så skulle detta ha behövt angetts klart och tydligt. Publiceringen av kompletteringen/uppdateringen skedde den 16 november 2010, dvs. 9 dagar före sista anbudsdag och med god marginal innan de fem dagar som angetts i anbudsförfrågan. Bolaget har enligt logg från Opics annonseringstjänst tagit del av kompletteringen ca40 minuter efter publiceringen. Vid telefonsamtal har bolagets upphandlingsansvarige be­ kräftat att bolaget tagit del av kompletteringen men att detta hade missats vid det slutliga anbudsarbetet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21375-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 Då bolaget bevisligen har tagit del av det publicerade underlaget är skadan bolaget lidit genom att inte ha gått vidare till anbudsutvärderingen själv­ förvållad. Interna kommunikationsproblem eller hård arbetsbelastning hos en anbudsgivare utgör inte skäl för bifall till ansökan. Med hänsyn till vad som anförts ovan gör länsstyrelsen gällande att upp­ handlingen har genomförts i enligt med LOU och att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. Bolaget har i yttrande anfört att bolaget inte motsätter sig att frågan om likabehandlingsprincipen prövas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Enligt 15 kap. 9 § LOU ska anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbud. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21375-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 Av 15 kap. 12 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av Regeringsrättens avgörande (RÅ 2009 ref. 69) framgår att det i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att förvaltningsrätten bara bör pröva de grunder som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Länsstyrelsen har gjort kompletteringar i förfrågningsunderlagets bilaga 2 - Prisformulär - a-priser-budgetpris och gett ut en reviderad bilaga 2. Den reviderade bilagan publicerades via Opics annonseringstjänst den 16 november 2010. Kompletteringarna utgörs av ett mindre antal justering­ ar av mängdmått och tillägg av vissa analysprover. Anbud skulle vara läns­ styrelsen tillhanda senast den 25 november 2010. Kompletterande frågor eller begäran om klargöranden angående förfrågningsunderlaget skulle ställas till länsstyrelsen senast sju dagar innan anbudstidens utgång. Länsstyrelsen har uteslutit bolaget från upphandlingen med hänvisning till att bolaget gett in fel version av bilaga 2. Någon anbudsprövning av bola­ gets anbud har således inte skett. Bolaget gör nu gällande att länsstyrelsen har ändrat på förutsättningarna för anbudet utan att lämna skälig möjlighet att ställa kompletterande frågor eller kunna begära klargöranden från länsstyrelsen då tiden för detta enligt anbudsföreskriftema gått ut. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21375-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 eller kunna begära klargöranden från länsstyrelsen då tiden för detta enligt anbudsföreskriftema gått ut. Enligt 15 kap. 9 § LOU ska anbudsgivare ges skälig tid att komma in med anbud. Tiden från att upphandlingen utannonseras till dess anbudstiden går ut får därmed inte vara för kort. Detta får också anses gälla när en upp­ handlande myndighet gör sådana tillägg eller ändringar som kräver ytterli­ gare arbetsinsatser av anbudsgivaren för att färdigställa sitt anbud. LOU saknar närmare regler i fråga om förfrågningsunderlagets utformning liksom bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering av det­ samma. En åtgärd som innebär att förfrågningsunderlaget ändras under pågående upphandling får därför bedömas enligt de allmänna principer som LOU bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Vid den bedömningen får en samlad prövning göras av hur åtgärden påverkar upphandlingen. Senaste dagen för att ställa frågor i anledning av förfrågningsunderlaget var sju dagar innan anbudstidens utgång den 25 november 2010, varvid lördag och söndag givetvis ska räknas med, eftersom de också är dagar. Senaste dagen för att ställa frågor eller begära klarlägganden angående förfrågningsunderlaget var sålunda den 18 november 2010. Den reviderade bilaga 2 publicerades den 16 november 2010, varför det ännu fanns tid för att ställa frågor i anledning av förfrågningsunderlaget. Kompletteringarna är inte väsentliga och är av sådan karaktär att det tidsut­ rymme som funnits mellan tidpunkten för kompletteringens publicering och senaste dag för anbudsgivare att ställa kompletterande frågor eller be­ gära klarlägganden får anses ha varit tillräckligt och sålunda skäligt i la­ gens mening. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21375-10 I GÖTEBORG Avdelning 2 någon del inte uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget. Även om för­ frågningsunderlaget inte är optimalt utformat bör det ändå godtas då de principer som bär upp LOU och unionsrätten får anses inte ha trätts förnär Gfr RÅ 2002 ref. 50). Vad bolaget anför i denna del medför inte någon annan bedömning. Vad gäller frågan om likabehandlingsprincipen kan följande konstateras. Den upphandlande myndigheten har enligt 15 kap. 12 § LOU en möjlighet att begära in kompletteringar, dock inte någon skyldighet. Sådana komplet­ teringar får emellertid inte tillföra anbudet helt nya uppgifter, utan endast avse förtydliganden av redan lämnade uppgifter. Någon möjlighet att begä­ ra in de saknade prisuppgiftema har därmed inte funnits för länsstyrelsen eftersom ett sådant förfarande hade stått i strid med likabehandlingsprinci­ pen. Eftersom bolaget gett in fel version av bilaga 2 har länsstyrelsen rätteligen uteslutit bolaget från upphandlingen. Sammanfattningsvis medför det som bolaget anför och har visat inte att länsstyrelsen har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot unionsrät­ ten. Grund för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU finns därför inte. Bola­ gets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ 1B LOU) lil{ Föredragande har varit Michael Koch. I., -," '4\i,!"'t,/,,i...�. J �!!! SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kornmer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU