KLAGANDE Peab Sverige AB, 556099-9202 Margretetorpsvägen 260 92 Förslöv Ombud: Fredrik Andersson PEAB Sverige AB Box 808 169 28 Solna MOTPART i."!'\H11' _,,U,..;_22 Avd Dnr Dass Aktbil BESLUT Sida 1 (5) Mål nr 5406-11 I! ·, 2011 -09- 1 9 Meddelat i Göteborg 1. Erlandsson Bygg i Syd AB, 556530-6197 Stenyxegatan 14 213 76 Malmö Ombud: Advokat Ola Jönsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 226 201 22 Malmö 2. Trelleborgs kommun 231 83 Trelleborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 20 juli 2011 i mål nr 6851-11, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling; nu fråga om talerätt KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avvisar överklagandet. Kammarrättens interimistiska beslut den 29 juli 2011 upphör därmed att gälla. Dok.Id 193667 Postadress Box 1531 40I 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KONKURRENSVERl{ET I KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 5406-11 YRKANDEN M.M. Peab Sverige AB (Peab) yrkar iförsta hand att kammarrätten ska avslå Erlandsson Bygg i Syd AB:s (Erlandsson Bygg) ansökan om överprövning. Peab yrkar i andra hand att kammarrätten ska upphäva Trelleborgs kommuns tilldelningsbeslut den 12 april 2011 och besluta att upphandlingen ska göras om. Peab anför i fråga om talerätt i kammarrätten följande. Högsta förvaltnings­ domstolen har i beslut i mål nr4 7 1-11 (Arqdesignmålet) och i mål nr 7311- 10 (Röke Bussmålet) nyligen ändrat praxis i fråga om talerätt i upphandlingsmål. Med anledning av dessa beslut står det klart att en anbudsgivare, vars anbud är föremål för ansökan om överprövning, ska få möjlighet att yttra sig över den argumentation som förs in i målet och har rätt att överklaga avgörandet, om en sådan möjlighet inte har getts. Vidare klargörs, att om ert anbudsgivare getts tillfälle att yttra sig i ett sådant mål föreligger ingen rätt att överklaga det nya tilldelningsbeslutet som följer av den dom som anbudsgivaren haft möjlighet att påverka utgången av. Av denna nya praxis borde följa att en anbudsgivare i en överprövning avseende ett ramavtal med fastställd rangordning har rätt att överklaga om anbudsgivaren påverkas genom en sämre rangordning. Det saknar betydelse att påverkan är indirekt. Här riskerar Peab inte endast att få en sämre rangordning, utan även att en korrekt genomförd upphandling måste göras om. Peab påverkas alltså negativt av förvaltningsrättens dom. Domen måste anses ha en sådan betydelse för Peab i den pågående upphandlingen att den angår bolaget i den mening som avses i 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), förkortadFPL. Kammarrätten har den 29 juli 2011 beslutat att Trelleborgs kommun inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 5406-11 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bakgrund Kommunen genomför en upphandling av ramavtal avseende byggservice. I kommunens senaste utvärdering rangordnades Peab först och tilldelades kontraktet. Erlandsson Bygg, vars anbud uteslöts, ansökte hos förvaltnings­ rätten om överprövning av tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten har i den överklagade domen bestämt att upphandlingen inte f'ar avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering där Erlandsson Byggs anbud ska beaktas. Tillämpliga bestämmelser m.m. Av16 kap.1 och5 §§ lagen(2007:1091) omoffentligupphandling, förkortad LOU, framgår att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till förvaltningsrätt får ansöka om överprövning av en offentlig upphandling. Några bestämmelser om vem som kan överklaga förvaltningsrättens avgöranden finns varken i LOU eller i de s.k. rättsmedelsdirektiv som16 kap. LOU bygger på. De allmänna bestämmelserna i FPL blir därmed tillämpliga. Enligt I O § första stycket FPL ska en ansöknings- eller besvärshandling eller annan handling, varigenom ett mål anhängiggörs, och det som hör till den tillställas motparten eller någon annan mot vilken åtgärd ifrågasätts och denne ges möjlighet att yttra sig över handlingen. Av 33 § andra stycket FPL framgår att förvaltningsrättens beslut f'ar överklagas av den som det angår, om det gått honom emot. I RÅ 2002 ref. 5 fann Högsta förvaltningsdomstolen att en vinnande leverantör inte hade rätt att överklaga en därefter meddelad dom av (länsrätten) förvaltningsrätten av innebörd att upphandlingen fick avslutas först sedan viss rättelse skett genom att en annan leverantör skulle få vara KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG BESLUT Sida4 Mål nr 5406-11 med i utvärderingen. Den vinnande leverantören hade inte heller rätt att på annan grund överklaga länsrättens dom. I HFD2011 ref. 29 (Högsta förvaltningsdomstolens beslut den 7 juni2011 i mål nr4 71-11 ) fann domstolen att en leverantör som vid överprövning i förvaltningsrätten uteslutits från en ny utvärdering hade rätt att överklaga domen. Domen ansågs ha gått leverantören emot och ansågs ha en sådan betydelse för leverantörens ställning som a nbudsgivare i den pågående upphandlingen, att den angick bolaget i den mening som avses i 33 § FPL. I Högsta förvaltningsdomstolens beslut den14 juni 2011 i mål nr 7311-10 sattes i fråga om inte en leverantör borde ha getts möjlighet att ansöka om överprövning av ett nytt tilldelningsbeslut. Leverantören hade vid överprövningen av det första tilldelningsbeslutet inte ratt möjlighet att yttra sig över en konkurrerande leverantörs uppgifter, som sedan låg till grund för d0mstolens beslut'om rättelse av upphandlingen genom en ny utvärdering med uteslutande av den leverantören. Peabs talerätt Frågan om Peab har rätt att överklaga förvaltningsrättens dom har ett nära samband med bedömningen av om bolaget varit att anse som motpart till Erlandsson Bygg i förvaltningsrätten. Om Peab skulle varit motpart f'ar bolaget nämligen också anses ha rätt att överklaga domen. Varje beslut om att en upphandling ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse i något avseende har skett, är ägnat att påverka presumtiva leverantörer positivt eller negativt. När en leverantör gör en framställning enligt16 kap. 1 § LOU, med innebörd att dennes anbud ska beaktas vid utvärderingen, medför detta dock inte att övriga leverantörer blir att anse som motparter i målet (se RÅ 2002 ref. 5 ). Erlandsson Bygg har i sin framställning till förvaltningsrätten inte ifrågasatt någon åtgärd mot Peab, utan enbart yrkat att själv ra vara med i kommunens KAMMARRÄTTENI GÖTEBORG BESLUT Sida 5 Mål nr 5406-11 utvärdering. Det har därför inte förelegat någon sådan situation där Peab borde ha fått tillfälle att yttra sig över Erlandsson Byggs framställning. Inte heller medför enbart de omständigheterna att Peab är en av anbudsgivama i upphandlingen eller att Peab tilldelats kontraktet i kommunens senaste tilldelningsbeslut, att bolaget varit motpart i förvaltningsrätten. Förvaltningsrättens dom innebär att upphandlingen ska rättas genom att även Erlandsson Byggs anbud ska beaktas vid en ny utvärdering, men inte att Peab ska uteslutas från den pågående upphandlingen. Peab är fortfarande en av de leverantörer vars anbud ska beaktas. Situationen är alltså en annan än den i de ovan refererade besluten från Högsta förvaltningsdomstolen, men sådan som den i RÅ 2002 ref. 5 . Förvaltningsrättens dom om rättelse kan därför inte anses gå Peab emot eller ha en sådan betydelse för bolagets ställning som anbudsgivare i den pågående upphandlingen att den angår bolaget i den mening som avses i 33 § FPL. Peab har då inte rätt att överklaga förvaltningsrättens dom, utan Peabs talan ska avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1) ...... ��an Bodm �lft,a_,iili�(lu,lP-� Ewa Hag d Linander 1 {�-ritJPQ � /Charlotte Ljung referent tfJUdlr/4J From:FORVALTNINGSRATTEN MALMO To:000317327600 29/07/2011 12:21 #661 P.009/013 FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning1 Maria Persson SÖKANDE DOM Mål nr 6851-11 E Sida 1 (5) Erlandsson Bygg iSydAB, 556530-6197 Stenyxegatan14 21376 Malmö Ombud: Advokat Ola Jönsson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22Malmö MOTPART Trelleborgs kommun 23183 Trelleborg SAKEN 2011 -07- 2 Q Meddelad i Malmö överprövning enligt lagen ( 2007: 109 1) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Trelleborgs kommuns upphandling av ramavtal avseende byggservice får inte avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering varvid Er­ landsson Bygg i Syd AB:s anbud ska beaktas. Dok.Id 71017 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 From:FORVALTNINGSRATTEN MALMO To:000317327600 29/07/2011 12:21 #661 P.010/013 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 2 6851-11 E IMALMÖ Avdelning1 YRKANDEN M.M. Trelleborgs kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende byggservice. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Genom tilldelningsbeslut den 1 februari 2011 tilldelades bl.a. Erlandsson Bygg i Syd AB (Erlandsson Bygg), tidigare PeCo Bygg AB, kontrakt. Se­ dan Peab Sverige AB ansökt om överprövning beslutade förvaltningsrätten genom dom den9 mars 2011 (mål m 1377-11) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering genomforts varvid anbudet från Erlandsson Bygg inte fick beaktas. Kommunen beslu­ tade därefter i nytt tilldelningsbeslut den12 april2011 att tilldela bl.a. Peab Sverige AB kontraktet. Efter att förvaltningsrätten avvisat Erlandsson Byggs ansökan. om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet beslutade kammarrätten den8 juli 2011 att återförvisa målet till förvaltningsrätten för prövning. Erlandsson Bygg yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av Er­ landsson Byggs anbud. Bolaget an.för som grund för sin talan bl.a. följan­ de. Det har i upphandlingen inte ställts krav på att mer än en kvalificerad platschef ska tillhandahållas för utförande av uppdraget. Kravet avser att säkerställa att anbudsgivaren har tillräcklig teknisk förmåga att utfdra upp­ draget. Erlandsson Bygg har i sitt anbud angett att man avsett att använda Lars Lidman,Mikael Skanby och AndreasMalmberg som plastchefer. Till anbudet har fogats CV för Lars Lidman varav det med tydlighet framgår att denne arbetat som platschef de senaste sex åren. Erlandsson Bygg har såle­ des efterkommit uppställt krav avseende erfarenhet för platschef och har visat att man har tillräcklig teknisk kompetens för att utföra uppdraget. Förvaltningsdomstolen har på ett inte korrekt sätt fyllt ut kraven i förfråg­ ningsunderlaget till att avse samtliga namngivna platschefer. Stöd för så­ dan tolkning saknas i förfrågningsunderlaget. From:FORVALTNINGSRATTEN MALMO To:000317327600 29/07/2011 12:21 #661 P.011/013 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 3 6851-11 E Trelleborgs kommun medger rättelse av upphandlingen och yrkar att må­ let avgörs med fullsutten rätt eller av en förstärkt sammansättning med två jurist.domare och tre nämndemän. Kommunen anför följande. Upphand­ lingsmålet är av kvalificerad beskaffenhet och numera ett tidsmässigt brådskande mål. Dessa omständigheter utgör grunder som benämns "på­ kallat av särskild anledning" i 18 § andra stycket lagen om allmänna tor­ valtningsdomstolar. Genom en fullsutten rätt eller av en förstärkt samman­ sättning kan rätten tillse att målet blir så utrett som dess beskaffenhet krä­ ver och därmed öka kommunens möjlighet att avsluta upphandlingen. Förvaltningsrätten har den 13 juli 2011 beslutat att avtal inte får ingås in­ nan något annat har bestämts. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt ftirfrågningsunder­ laget. I förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.51 under rubriken Prövning av anbudsgivare, Kvalificering steg 2 bl.a. följande. "Till anbudet skall bifo- From:FORVALTNINGSRATTEN MALMO To:000317327600 29/07/2011 12:22 #661 P.012/013 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 4 6851-11 E gas namngiven Platschef som skall ha tidigare erfarenhet som platschef inom byggservice i minst fem år. Detta skall intygas genom att CV för platschef bifogas anbudet." Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Målet är tillräckligt utrett genom den omfattande skriftväxling som skett vid de olika domstolarna och är även av enkel beskaffenhet. Detta sist­ nämnda särskilt då med beaktande av att kommunen numera delar Erlands­ son Byggs uppfattning om tolkningen av sitt eget förfrågningsunderlag. Det är därmed inte påkallat att målet prövas av fullsutten rätt eller i för­ stärkt sammansättning. Yrkandet om annat handläggningssätt avslås där­ för. Förvaltningsrätten konstaterar därefter att rätten i sak enbart kommer att pröva den fråga som Erlandsson Bygg tagit upp i sin ansökan dvs. huruvi­ da Erlandsson Bygg uppfyller det aktuella skall-kravet eller inte. Kommunen delar numera Erlandsson Byggs uppfattning av innebörden av aktuellt skall-krav.Med hänsyn till detta och med beaktande av att kravet i sig språkligt utformats på ett oprecist sätt, anser förvaltningsrätten att för­ frågningsunderlaget inte ger stöd för en vidare tolkning än att det inte krävs mer än en namngiven platschef, som ska ha tidigare erfarenhet som plats­ chef inom byggservice i minst fem år. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid Erlandsson Byggs an­ bud ska beaktas. From:FORVALTNINGSRATTEN MALMO To:000317327600 29/07/2011 12:22 #661 P.013/013 FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 HUR ..VERKLAGAR,sebilaga(DV3109/1BLOU) 6851-11 E HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överldagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga 6 DV681 Formulär I