KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM 2015 =03� 1 7 Meddelad i Sundsvall Sida 1 (4) Mål nr 363-15 KLAGANDE L-Line Rederi Aktiebolag, 556450-0188 Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman Nova Aktiebolag Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Luleå kommun 971 85 Luleå ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -03- 1 9 -. Förvaltningsrätten i Luleås dom den 23 januari 2015 i mål m 1064-1, se bilaga A SAKEN Avvisad talan i mål om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 130815 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besöksadress Södra Tjärngatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom.se www.kammarrattenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 I SUNDSVALL Mål nr 363-15 YRKANDEN M.M. L-Line Rederi Aktiebolag (bolaget) överklagar förvaltningsrättens dom och yrkar att kammarrätten ska ogiltigförklara avtalet " Turbåtstrafik i Luleå skärgård, Båt 2" mellan Luleå kommun och Condor Shipping AB (Condor). Bolaget åberopar vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande till stöd för sin talan. En ansökan om överprövning av avtals giltighet ska ha inkommit till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. I vissa fall uppstår svårigheter att avgöra vid vilken tidpunkt ett avtal ska anses ha slutits. Vid en sådan prövning kan man i regel utgå från avtalsrättsliga principer, men det kan inte uteslutas att upphandlingsrättsliga aspekter kan inverka på bedömningen av när ett visst avtal ska anses ingånget. Bolaget har i förvaltningsrätten inkommit med bevis som ger stöd för att Condor inte utför upphandlad tjänst i enlighet med den kravspecifikation som ligger till grund för upphandlingen. Condors avtal har förlängts trots att Condor inte uppfyller de krav kommunen har ställt på upphandlings­ föremålet. Genom att förlänga avtalet har kommunen i praktiken därför ingått ett nytt avtal med Condor eftersom det blir fråga om ett avtal med förändrade villkor. Förlängningen av avtalet initierades av kommunen genom ett meddelande till Condor den 21 november 2013. Förändringarna, de förutsättningar som Condor tillämpar vid utförandet av tjänsten, har inte medtagits i förlängningen utan detta framgår av det faktiska utförandet av tjänsten. Meddelandet om förlängning utgör istället en förfrågan som innehåller ett nytt avtal. Bolaget har därför ansökt om överprövning inom sexmånadersfristen. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål m 363-15 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd. Ansökan om prövning av avtals giltighet ska inges till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts (16 kap. 17 § första stycket lagen [2007:1091]omoffentligupphandling,LOU). Överprövningaven upphandling får inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör (16 kap. 6 § andra stycket LOU). Utredningen i målet Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Luleå kommun slöt det ursprungliga avtalet med Condor i februari 2012. I avtalet anges under rubriken Avtalstid bl.a. följande. "Avtalet gäller från och med 2012-05-01 till och med 2014-12-31. Avtalet ger kommunen möjlighet att förlänga avtalet ett år i taget, dock max två år. Vid förlängning gäller det med oförändrade villkor." Den 21 november 2013 meddelade kommunen, i en skrivelse som endast undertecknades av kommunens företrädare, att avtalet med oförändrade villkor skulle förlängas till och med den 31 december 2015. Meddelandet innehöll ingenting i övrigt. Kammarrättens bedömning En förutsättning för att en avtalsförlängning ska vara förenligt med LOU är att det ursprungliga avtalet föreskriver en sådan förlängning och att den var angiven i den ursprungliga annonsen eller förfrågningsunderlaget i den upphandling som föregick avtalet. Av utredningen i målet framgår att det ursprungliga avtalet innehåller en möjlighet till en sådan förlängning som skett, att möjligheten till avtalsförlängning angivits i förfrågningsunderlaget KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 4 Mål nr 363-15 samt att avtalet varit föremål för ett upphandlingsförfarande. Bolaget har dock gjort gällande att det meddelande om förlängning kommunen skickade i november 2013 i själva verket utgör ett nytt avtal eftersom det inneburit villkorsändringar i förhållande till det ursprungliga avtalet. Ändringar i ett befintligt avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör kan under vissa förutsättningar medföra att en ny upphandling måste genomföras och ett nytt avtal tilldelas. Såvitt framgår av handlingarna i målet har dock samma fartyg använts under hela avtalsperioden. Det meddelande som kommunen skickade till Condor innehåller inte några nya avtalsvillkor. Kommunen har också bestritt att parterna skulle ha avvikit från de ursprungligt avtalade villkoren samt uppgett att kommunen inte skulle acceptera om några avvikelser skulle förekomma. Mot denna bakgrund, och då bolaget inte gjort gällande att 2012 års avtal inte tillämpats i enlighet med den ursprungliga kravspecifikationen, finner kammarrätten att bolaget inte kan anses ha visat att ett nytt avtal träffats mellan kommunen och Condor. Såsom förvaltningsrätten angett kan frågan om Condor gjort sig skyldig till avtalsbrott inte bli föremål för prövning i detta mål. Tiden för ansökan om överprövning av avtalets giltighet ska därför, som förvaltningsrätten funnit, räknas från tiden för det ursprungliga avtalet i februari 2012. Ansökan om överprövning av avtalets giltighet kom därför in mer än sex månader från det att avtalet slöts varför förvaltningsrätten haft fog för att avvisa ansökan. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). � &«J� C0-&{) . L):; Ylevr\,-.. l;�� Annika Sandström kammarrättslagman ordförande Å.sa Arlebrant Martm Lmdeblad kammarrättsråd adjungerad ledamot referent Jeanette Sundqvist föredragande I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1064-14 Sida 1 (7) !LULEÅ 2015-01-23 Enhet 2 Meddelad i c;·, Luleå L-Line Rederi Aktiebolag, 556450-0188 Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Luleå kommun 971 85 Luleå SAKEN /q :.9q SÖKANDE Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling (LOU); fråga om avvisning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar L-Line Rederi Aktiebolags ansökan. Dok.Id 58059 Postadress Box 849 97126 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Sicla2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1064-14 2015-01-23 I LULEÅ BAKGRUND Luleå kommun (Kommunen) genomförde år 2012 en offentlig upphandling avseende turbåtstrafik i Luleå skärgård, Båt 1 och Båt 2. I upphandlingen inkom anbud från två anbudsgivare, det ena från L-Line Rederi Aktiebolag (Rederiet) och det andra från Condor Shipping AB (Condor). Rederiet till­ delades uppdraget gällande Båt B och Condor uppdraget gällande Båt A. Den 21 november 2013 meddelade Kommunen att Condors avtal "Båttra­ fik i Luleå skärgård, Båt 2" med oförändrade villkor skulle förlängas till och med den 31 december 2015. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Rederiet framför Rederiet yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförklarar det avtal som förelig­ ger mellan Kommunen och Condor avseende "Båttrafik i Luleå skärgård, Båt 2". Rederiet framför sammanfattningsvis följande till stöd för sitt yrkande. Condors avtal har förlängts trots att Condor inte uppfyller de krav som Kommunen har ställt på upphandlingsföremålet. Kommunen känner till att Condor inte uppfyller kraven och accepterar genom förlängningen att Con­ dor trots detta utför det aktuella uppdraget. Genom att förlänga avtalet med Condor har Kommunen i praktiken ingått ett nytt avtal med Condor om anskaffning av tjänster fram till och med den 31 december 2015. Detta eftersom det är fråga om ett avtal med förändrade villkor (avtalsinnehåll) jämfört med vad som anges i "Båttrafik i Luleå skärgård, Båt 2". Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering och konkurrensutsättning. Beslutet Sida J FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l064-14 I LULEÅ 2015-01-23 om förlängning av avtalet, på förändrade villkor, utgör därmed en otillåten direktupphandling. Rederiet har lidit skada på grund av att Kommunen ingått avtal med Con­ dor utan föregående annonsering och konkurrensutsättning. Om avtalet hade föregåtts av en annonserad upphandling skulle Rederiet ha inkommit med anbud och haft möjlighet att tilldelas kontraktet. Förändringar av det tidigare upphandlade avtalet Efter avslutat upphandlingsförfarande tillåter Kommunen att Condor utför båttrafik på väsentligt andra villkor än vad som varit föremål för upphand­ lingen. Kommunen har bland annat valt att bortse från ska-krav avseende tillgänglighetskrav för funktionshindrade. Enligt praxis och doktrin på området är det närmast en självklarhet att par­ ter i ett LOD-upphandlat ramavtal inte får göra väsentliga avvikelser från villkoren i ramavtalet. Det innebär exempelvis att parterna inte kan träffa avtal om andra villkor än de som omfattas av det bakomliggande kontrak­ tet utan att bryta mot upphandlingslagstiftningen. Exempelvis utgör för­ ändring av ska-krav en väsentlig förändring (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål m 1132-10). En förändring av avtalet som innebär att Kommu­ nen accepterar att uppdrag avseende båttrafik utförs utan att krav enligt kravspecifikationen är uppfyllda, är en väsentlig förändring. Om det vid upphandlingstillfället framgått att antagen avtalspart inte behöver uppfylla dessa krav så finns det starka skäl att anta att såväl antalet anbudsgivare som anbudsprisema skulle se annorlunda ut. Genom att frångå kraven i kravspecifikationen och tillåta Condor att utföra båttrafik på andra villkor än vad som upphandlats, bryter Kommunen såle­ des mot LOU. Att förlänga ett avtal på väsentligen andra villkor än dem Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l 064-14 2015-01-23 som upphandlats är att likställa med att Kommunen har träffat ett nytt avtal med Condor. Det har skett utan annonsering och utan konkurrensutsättning - d.v.s. Kommunen har i praktiken genomfört en otillåten direktupphand­ ling. Upphandlingsrättsligt är en förlängning av ett LOD-upphandlat avtal på väsentligt förändrade villkor att likställa med att ett nytt avtal träffas utan föregående annonsering. Det saknar därvid betydelse att ursprungs�vtalet ingicks år 2012. Tidsfristen i 16 kap. 17 § första stycket LOU räknas från tidpunkten för beslut om förlängning- d.v.s. från november 2013. Skäl för avvisning föreligger således inte. Vad Kommunen framför Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avvisas som för sent inkommen eller i vart fall att ansökan ska avslås. Kommunen framför i huvudsak följande. Det befintliga avtalet mellan Kommunen och Condor, gällande Båt 2, har föregåtts av ett upphandlingsförfarande enligt LOU. Avtalet undertecknades av båda parter och avtalsvillkoren överensstämmer med de villkor som angetts i förfrågningsunderlaget. I avtalet anges att det gäller från den 1 maj 2012 till den 31 december 2014 och Kommunen har enligt avtalet möjlighet att förlänga det med ett år i taget under maximalt två år. Vid förlängning ska avtalet gälla på oförändrade villkor vilket ut­ tryckligen anges i avtalet. Kommunen har valt att utnyttja möjligheten till förlängning och detta har meddelats Condor i brev daterat den 21 novem­ ber 2013. Förlängningen av avtalet har ingen annan innebörd än att Condor kommer att fortsätta köra den aktuella trafiken också efter att den ur­ sprungliga avtalstiden löper ut vid kommande årsskifte och under hela år 2015. Att det ska ske på samma villkor som tidigare följer som nämnts ovan direkt av avtalet och Kommunen har också uppgett detta i det brev som tillsänts Condor. I LULEÅ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 1064-14 !LULEÅ 20l5-01-23 Kommunen har varken muntligen eller skriftligen träffat någon överens­ kommelse med Condor som avviker från de krav/avtalsbestämmelser som anges i det avtal som föreligger och har heller inte accepterat att det sker några avvikelser. Något annat avtal än det som slöts år 2012 finns inte och Kommunen gör därför gällande att förvaltningsrätten bör avvisa Rederiets talan som för sent inkommen enligt 16 kap. 17 § LOU. I vilka avseenden Kommunen skulle ha accepterat avvikelser från de i av­ talet angivna villkoren på ett sådant sätt att ett nytt avtal uppkommit ut­ vecklas inte närmare av Rederiet men i ansökan talas allmänt om frångå­ ende av krav som rör tillgänglighet, värme, ventilation, bullernivå etc. Några signaler om brister i de avseende som påstås har inte hittills kommit in till Kommunen och Kommunen skulle inte acceptera sådana avvikelser om de förekom. Kommunen anser inte att Rederiet, genom vad som anförts i målet, har visat att Kommunen har frångått det avtal som slöts år 2012. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Förvaltningsrätten konstaterar initialt att en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex måna­ der från det att avtalet slöts. Detta framgår av 16 kap. 17 § första stycket LOU. En första fråga i målet är därmed om den aktuella ansökan har in­ kommit i sådan tid att den ska prövas i sak. Förvaltningsrätten kan konstatera att Kommunen år 2012 antog Condor som entreprenör för båttrafik gällande båttrafik "Båt 2" och av avtalet som undertecknades i februari 2012 framgår att avtalet är giltigt från och med Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM l 064-14 I LULEÅ 2015-01 -23 elen 1 maj 20 l 2 till och med den 31 december 2014 med möjlighet för kommunen att förlänga avtalet ett år i taget, dock max två år. Kommunen har emellertid meddelat att den förlänger avtalet med ett år (till och med den 3 1 december 2015). Ett meddelande om detta har också skickats till Condor den 21 november 2013, alltså inom den ursprungliga avtalstiden. Förlängningen ska enligt meddelandet ske på oförändrade vill­ kor. Enligt avtalet är det också en förutsättning för att förlängning ska ske att villkoren är oförändrade. Fråga uppkommer då om denna förlängning ska innebära att ett nytt avtal har ingåtts mellan Kommunen och Condor. Rederiet har i denna fråga framfört att förlängingen har skett på väsentligt förändrade villkor och därför borde likställas med ett nytt avtal. Av handlingarna framgår dock att Kommunen, som är den avtalspart som initierat förlängningen, anser att den är gjord på oförändrade villkor i för­ hållande till avtalet som ingicks mellan avtalspartema i februari 20 1 2. Detta framgår också av det meddelande som Kommunen skickade till Condor. Huruvida Condor uppfyller de aktuella avtalsvillkoren kan inte bli föremål för prövningen i detta mål. Inte heller kan detta påverka bedöm­ ningen av avtalets giltighetstid. Att en ensidig förlängning av avtalet från Kommunens sida är möjlig har överenskommits genom avtalet från februari 2012. Mot denna bakgrund kan förlängningen inte anses innebära att ett nytt av­ tal har ingåtts. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1064-14 ILULEÅ 2015-01-23 Som framgår av bestämmelserna i 16 kap. l 7 § första stycket LOU ska ansökan om prövning av ett avtals giltighet ha kommit in till förvaltnings­ rätten inom sex månader från det att avtal slutits. Med hänsyn till de ställ­ ningstaganden som ovan har redovisats finns endast ett ingånget avtal som omfattas av Rederiets yrkande och detta avtal har slutits i februari 201 2. Ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten den 1 9 maj 2014. Den har därmed inte kommit in i sådan tid att kan prövas i sak av domstolen i detta mål. Ansökan ska följ aktligen avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/ l C LOU (se bilaga 1 ) /' .•' ,,,._ / Cv---- AJyra Sivler HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I m å l o m ö v e r p r ö v n i n g e n l i g t l a g e n ( 2 0 0 7 : 1 0 9 1 ) o m o ffe n t l i g u p p h a n d l i n g e l l e r l a g e n ( 2 0 0 7 : I 0 9 2 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster far avtal slutas innan tidenföröverklagandeavrättensdomellerbeslutharlöptut.Vanligtvisfar,dåkammarrättenintehar fattatnågotinterimistisktbeslutomattupphandlingenintefaravslutas,avtalslutasomedelbart.Ide fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, far avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta llirvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen llir beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. dv 689-LOU Formulär9