9.MAR.2J1115:45 L'A·,N�JR.'AT'! CLN FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR.3851 --s. 2 Mål nr 44-11 E Enhet2:2 DOM 2011-03-09 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Markbygg i Bohuslän AB1 556581-2491 Bultvägen 4 451 75 Uddevalla Sida 1 (8) 2011 -03- 0 9 Avd Dnr IIIIIUlt.l.1"1 I GÖTEBORG Avdelning2 Ombud; Jur.kan.d. Joel Gustafsson och advokaten Helena MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Kungälvs kommun Nämndhuset 442 81 Kungälv Ombud: Advokaten Henrik SeeBger Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 704Tl Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 53197 40015 Göteborg Sten Sturegatan 14 031 - 732 70 00 031 • 711 78 59 E�posr: forvaJtningsrattenigoteborg@dom.se måndag - fredag 09:00-15:00 KONKURRENSVERKET A�l LMJS RATTE I� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND NR.3851 S.3 DOM 44-11 E Sida2 Kungälvs kommun har genomfört en upphandling av utförandeentrepre­ nad, Ullstorp, ombyggnad av förhöjda korsningar m.m., dnr 2010/2317. Upphandlingen har genomförts genom ett förenklat förfarande. Tre leve­ rantörer har inkommit med anbud och anbudsvärderingen har skett i två steg. Markbygg i Bohuslän AB:s (bolaget) anbud har förkastats i förta ste­ get med motiveringen att bolaget har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU genom väsentligt avtalsbrott gentemot kommunen i markentreprenadsavtalet Ullstorp Södra & Norra. I tilldelningsbeslut den 30 december 2010 har kommunen besluw tat att anta Agnesbergs Grävtjänst i Kungälv AB:s anbud. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har vidtagits, innebärande att utvärderingen ska göras om varvid bolagets an­ bud ska upptas till utvärdering. Vidare yrkas, i förekommande fall, att för­ valtningsrätten genom interimistiskt beslut förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Som skäl för talan anger bolaget i huvudsak följande. Kommunen har utan lagstöd förkastat bola­ gets anbud på den grunden att bolaget ska ha gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Avtalsbrott kan i sig inte utgöra grund för uteslut­ ning enligt 10 kap. 2 § första stycket 4. Oavsett om avtalsbrott i sig kan utgöra grund för uteslutning anser bolaget att kommunen inte har visat att sådant allvarligt fel i yrkesutövningen föreligger. I och för sig föreligger en tvist mellan kommunen och bolaget om projektet Ullstorp Södra & Norra. Bolaget har emellertid bestridit kommunens samtliga påståenden om att avtalsbrott föreligger. Eftersom uppgifterna är bestridda kan de inte läggas till gmnd för uteslutning i förevarande upphandling. Det är ostridigt att 9.MAR.2011 13:45 LANSRATTEN FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 Sida3 DOM 44-11 E bolaget och kommunen har olika uppfattningar om utförandet av tidigare entreprenad och huruvida arbetena har utförts kontraktsenligt. Fråga är dock föremål för särskild prövning i ett skiljeförlarande som påkallats av kommunen. Det är dar.med inte ändamålsenligt att i förevarande överpröv­ ning anfora gnmder, omständigheter och bevisning avseende förhållanden som ska prövas inom ramen för skiljeförfarandet. Det är vidare oskäligt att med hänvisning till den tidsmässiga aspekten av ett skiljeförfarande uteslu­ ta bolaget innan tvisten är slutligt avgjord. I det fäll det skulle visa sig att bolaget ska ersätta kommunen för tidigare utförda arbeten är detta en pro­ cess vid sidan om förevarande upphandling. Oaktat vad som anförts ovan saknas grund för uteslutning mot bakgrund av att påstådda felaktigheter inte är av sådan karaktär att de utgör aUvarligt fel i yrkesutövningen samt att kommunen inte kan visa att ansvaret fö:t dessa felaktigheter faktiskt ska åläggasbolaget.Genomattfelaktigtförkasta.ochinteupptabolagetsanbud till utväJ:dering bar kommunen således brutit mot de grundläggande princiM perna i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har härigenom lidit eller riskerar att lida skada. Om bolagets anbud hade utvärderats skulle bolaget ha erhållit konM traktet eftersom det lämnat det lägsta priset Kommunen bestrider bifall till ansökan och yrkar muntlig förhandling med vittnesförhör för det fall förvaltningsrätten inte på grundval av den skriftliga utredningen finner att ansökan ska avslås, Härvid anför kom.mu" nen bl.a. följande. Bolaget har begått allvarliga fel i yrkesutövningen. Kommunen har därför agerat i enlighet med LOU när anbudet har förkas­ tats. Upphandlingen har även i övrigt genomförts i enlighet med LOU. Bo� laget har på uppdrag av kommunen genomfört markentreprenadarbeten. Kontrak:tsarbetena skulle, med vissa undantag, vara färdigställda och till­ gängliga för slutbesiktning den 6 oktober 2006. Den 20 maj 2010 var ent­ reprenaden fortfarande inte färdigställd varför kommunen hävde a\-ialet i den del det avsåg vegetationsytor, eftersom de fortfarande inte var kon­ traksi enligtutfördaochmåstegörasomfrångrunden.Sammadagmedde- 9. I AR.2011 15:46 � FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM N�.3851 -s.5_,,___ Sida4 44-11 E lande kommunen att övliga besiktningsanmfu:kningar som bolaget inte hade åtgärdat skulle komma att åtgärdas av kommunen på bolagets bekost� nad. Kommunen har upphandlat annan entreprenör för utförande av den hävda delen av entreprenaden. Arbetena som beräknas vara slutförda under våren 2011 utförs mot en kontraktssumma om 2 388 890 kr. Förevarande upphandling avser åtgärdanden av resterande besiktningsanmärkningar, vilka bolaget skulle ha åtgärdat senast den 24 december 2006, den28 no� vember 2008 samt den 31 december 2009. Upphandlingen hade således inte behövt genomföras om det inte hade varit för bolagets kontraktsbrott och oförmåga att utföra de kontraktsenliga åtagandena gentemot kommu­ nen. Beslutet att utesluta bolaget är, med hänsyn till felens karaktär och relevans för den nu aktuella upphandlingen, proportionerligt. Med anledw ning av bolagets kontraktsbrott har kommunen påkallat skiljeförfarande och härvid yrkat ersättning för försenings� och avhjälpandevite, kostnad för avhjälpande av fel samt ersättning för den kostnadsökning kommunen ha:r haft för att färdigställa entreprenaden, Bolaget har varken gjort gällande att kommunenshävningavavtaletvaritfelaktigellerattkontraktsbrottinteär för handen. Bolagets invändningar mot kommunens viteskrav grundas istället på att kommunen inte har framställt lcravet i rätt tid och att fordran därför skulle vara preskiiberad. DOMSKÄL Tillämpliga bestammelser m. m. Förvaltningsrätten har enligt 1 6 kap, 5 § LOU att pröva om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har med­ fört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada} ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättel- se gjorts. in.3851 s.6 9.�AR.2011 15:46 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskrhninerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. E n l i g t l 0 k a p . 2 § to r s t a s ty c k e t 4 L O U få r e n l e v e r a n t ö r u t e s l u t a s frå n a t t delta i en upphandling om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, Utredningen Kommunen har inkommit med ett omfattande material avseende markent­ reprenaden Ullstorp Södra & Norra, Av handlingarna framgår i huvudsak följande. Av besiktningsprotokoll framgär att huvuddelen av entreprenaden godkän­ des den 25 oktober 2006, efter att flera delar av entreprenaden undantagits från slutbesiktning. Bolaget ansågs härvid ansvarigt för flertalet fel som upptagits i protokollet och skulle avhjälpa dessa senast den 24 december 2006. Bolaget fullgjorde inte avhjälpandeplikten. Efter fyra efterbesikt­ ningar under 2007w2009 var entreprenaden fortfarande belastad med an­ märkningar och det fram.går även att alla planteringsyfor inte hat utförts enligt kontraktshandlingama. Bolagetharienskrivelsedateradden5mars2010bestriditkommunens krav på '\rite för försening på den grunden att fordran är preskriberad då kommunen inte framställt anspråket i rätt tid. Bolaget gör härvid även gäl� !ande att kommunen tagit anläggningen i bruk den 25 oktober 2006 och att den har haft en icke oväsentlig ekonomisk nytta av ibruktagandet och att ett eventuellt vite därför under alla förhållanden skajämkas till noll. Sida 5 44-1 1 E 9.�/AR.2011 15:47 FÖRVALTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 s. r ·---­ Sida 6 DOM 44-1 1 E Bolaget har vidare i en skrivelse daterad den 29 mars 201 0 anfört att arbe� tena med planteringsytorna är utförda enligt gäUande bygghandling, men kan trots detta konstatera brister i anläggningen pga. ett flertal faktorer som bolaget inte är ansvarigt för. Jörgen Rosenlöf, Tyrens AB, har i utlåtanden daterade den 29 juni och den 3 0 augusti 20 1 0 framfört att arbetena med vegerationsytoma måste göras om från grunden samt att det arbete som bolaget har utfört helt saknar vär­ de för kommunen och istället utgör en ekonomisk belastning. Planterings­ ytomaharinteutfortsmeddetföreskrivnajorddjupet. K o m m u n e n h ar d e n 2 0 m aj 2 0 1 0 k r ä v t b o l a g e t p å fö r s e n i n g s v i t e , m e d d e l a t att kvarstående fel i entreprenaden kommer att avhjälpas på bolagets be­ kostnad samt att den inte godkända delen av entreprenaden som avser bl.a. vegetationsytor hävs. Storleken på kommunens fordJ:ingsanspråk innebär att en tvist ska avgöras genom skiljedom. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att upphandlingen omfattas av de nya reglerna i LOU som trädde i kraft den 1 5 juli 2010. Således gäller enligt 1 6 kap. 9 § LOU en förlängd avtalsspärr innebärande ett förbud att ingå avtal under handläggningen i förvaltningsrätten. Frågan i målet är om kommunen har visat att bolaget gjort sig skyldig till så allvarliga fel i yrkesutövningen att det funnits grund för uteslutning från den aktuella upphandlingen med stöd av 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Av rättspraxis framgår att med hänsyn till de konsekvenser tillämpningen av bestammelsen får för en anbudsgivare b ör den tillämpas restriktivt och enda.st om det är klart visat att anbudsgivaren gjort sig skyldig till allvarli- 9.MM.20" '5:47 LMJSRATTEI� FÖRVA.LTNlNGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 NR.3851 S.8 Sida 7 DOM 44-11 E ga fel i yrkesutövningen (jfr Kammarrättens i Göteborg dom den 3 februari 20 10, mål nr 4442-09). I doktrinen uttalas att vad som avses med allvarligt fel i yrkesutövningen är svårt att avgöra, men yrkesfusk torde falla under regeln liksom lagbrott som bevisas utan att dom fallit. Avtalsbrott torde också kunna hänföras till allvarligt fel i yrkesutövningen (J-E Falk m.fl., Central frågeställningar vid offentlig upphandling, 2004, s. 59f.). Kommunen har inkommit med ett omfattande material i syfte att påvisa att bolaget inte har fullgjort åliggandena enligt det tidigare upphandlade ent­ reprenadkontraktet Ullstorp Södra & Non-a, avtalat med kommunen 2005, samt att bolagets agerande i kontraktsförhållandet utgör allva.digt fel i yr� kesutövningen och därmed grund för uteslutning. Av handlingarna framgår att entreprenaden är belastad med flertalet besiktningsanmärkningar som bolaget inte har avhjälpt samt att delar av arbetet inte har utrorts kontrakts­ enligt. Kommunens uppfattning stöds således av de iakttagelser som en besiktningsman har gjort. Mot bakgnmd av utredningen konstaterar för­ valtningsrätten att bolaget har brustit i åtagandena gentemot kommunen.. Visserligen har parterna olika uppfattningar huruvida arbetena har utfarts kontraktsenligt och tvisten är föremål för ett skiljeförfarande. Med hänsyn till antalet anmärk:n:ingar, den tid som förflutit sedan entreprenaden skulle ha varit slutförd samt att kommunen hävt del av avtalet och behövt upp" handla annan leverantör för att färdigställa entreprenaden får det dock an­ ses klarlagt att bolaget inte har vidtagit erforderliga åtgärder för att fullgöra sin del av kontraktet. Anmfu:kningarna är dessutom av stor betydelse för fotevarande upphandling, Förva1tningsrätten anser däl'för att det är klart visat att bolaget genom att inte leva upp till åtagandena enligt entreprenad­ kontral.d Ullstorp Södra & Norra, har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Kommunen har därför enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU haft grund för att utesluta Markbygg i Bohuslän AB frän förevarande upphandling. överklagandet ska dädor avslås. ' I]"C /\\'' 'i::.47 NR. 3851 LMSRATTrn FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9.IV/"'f\, LI, j. , , Sida 8 44-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 �ivtj//lt#1a'MJ Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Sandra Zetterdahl. Vid denna utgång saknas skäl att hålla muntlig förhandling i målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lB LOU) ::tsselberg /