FÖR VALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I LINKÖPING 2016-01-28 6681-15 SÖKANDE zore-01- 2 s Avd Meddelad i Linköping KONKURRENSVERKET Matfabriken i Sala AB, 556610-9020 Kokillgatan 16 Ombud: Advokat Jimmy Camelind och biträdande jurist Elin Elvgren MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg 721 33 Västerås Dnr KSnr Aktbll MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 601 70 No1Tköping FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 235944 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenilirikoping@dom.se www.forvaltningsratteniiinkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING YRKANDEN M.M. DOM 6681-15 Migrationsverket genomför upphandlingen Catering till Centrias lokaler i Stockholm, Göteborg och Malmö med referensnummer 3.2.1-2015-35965. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrund är lägsta pris. I ett första tilldeh1ingsbeslut den 10 september 2015 tilldelades.-Matfabriken i Sala AB (Matfabriken) kontrakt. Av ett andra tilldelningsbeslut den 24 september 2015 framgår att kontrakt i stället tilldelades ISS Facility Services AB (ISS). Av upphandlingsprotokoll framgår att ISS anbud fått lägst utvärderingssumma av de kvalificerade anbudei1. -:Tvlatfabrikens anbud har inte kvalificerats eftersom det inte uppfyllde kravet på 500 kalorier per portion. Matfabriken yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen i första hand ska rättas genom att en ny utvärdering genomförs där anbudet från Matfabriken ingår. I andra hand yrkar Matfabriken att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket yrkar att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA HUVUDSAKLIGEN HAR ANFÖRT Matfabriken Migrationsverket har förkastat Matfabrikens anbud, trots att Matfabriken uppfyller samtliga ska-krav uppställda i upphandlingen. Upphandlingen har därmed genomförts i strid med principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. Om Matfabrikens anbud inte hade förkastats hade Matfabriken, som lämnat det lägsta priset, tilldelats upphandlingen. Matfabriken har därmed lidit eller kan komma att lida skada med anledning FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING av att upphandlingen har genomförts på ett sätt som inte är forenligt med LOU. I punkt 4.4 i förfrågningsunderlaget anges sammanfattningsvis att anbudsgivaren ska bifoga en matsedel till sitt anbud, vari maträttens energivärde för lunch och middag ska framgå. En måltid, bestående av maträtt och tillbehör, ska innehålla minst 500 kcal. Förfrågningsunderlaget uppställer inget krav om att näringsvärdet för den kompletta måltiden, i form av en maträtt med tillbehör, ska framgå av matsedeln. Matfabriken uppfyller kravet i punkt 4.4 i förfrågningsunderlaget om att bifoga en matsedel för lunch och middag under två veckors tid, där det framgår hur mycket energivärde det är i maträtterna fördelat på kolhydrater, protein och fett. Energivärdet i Matfabrikens maträtter utgår från och överensstämmer med Livsmedelsverkets rekommendationer om dagligt intag och måltiderna innehåller mer än 500 kcal. Detta saknar dock relevans eftersom Migrationsverket inte har uppställt något krav om att anbudsgivarna ska ange näringsvärde per måltid. Samtliga Matfabrikens maträtter innehåller förvisso inte 500 kcal. Det aktuella ska-kravet gäller dock per måltid, inte per maträtt. I förfrågningsunderlaget görs åtskillnad mellan begreppen måltid och maträtt. En måltid består av både en maträtt och tillbehör. Att tillbehören ingår i måltiden och ska ingå i beräkningen av en måltids totala innehåll framgår bl.a. av att förfrågningsunderlaget uttryckligen anger att ett dagsbehov av energi ska fördelas på frukost, lunch, middag och frukt förmiddag och eftenniddag. Tillbehör som bröd, smör och sallad hör alltså inte till något annat tillfälle än till just måltiderna vid lunch och middag. Migrationsverket har vid sin utvärdering av anbuden blandat samman "maträtt" med "måltid" och felaktigt angivit att varje maträtt ska innehålla minst 500 kcal, på vilken grund Matfabrikens anbud har förkastats. Matfabrikens måltider, med 6681-15 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 6681-15 I LINKÖPING tillbehör, uppfyller kravet på lägsta energiinnehåll. Matfabrikens anbud bör därför ingå i Migrationsverkets utvärdering. Migrationsverket har vid sin bedömning att beakta även uppgifter som blir kända först i samband med överprövningsprocessen. Transparens och likabehandling Matfabriken uppfyller kravet i förfrågningsunderlaget på att varje måltid ska innehålla minst 500 kcal. Migrationsverket har dock tolkat förfrågningsunderlaget på ett sådant sätt att varje maträtt ska innehålla minst 500 kcal. Om förvaltningsrätten anser att det var korrekt att förkasta Matfabrikens anbud på denna grund kan förfrågningsunderlaget inte anses vara annat än otydligt. Enligt Migrationsverkets uppfattning har begreppen "1nat", "måltid", "maträtt", "portion", "lunch" och "1niddag" i förfrågningsunderlaget betydelsen en portionsförp�ckad maträtt utan tillbehör, vilket inte framstår som en rimlig tolkning. Migrationsverket har även gett kravet olika innebörd vid sin utvärdering av olika anbudsgivares anbud genom att i vissa fall godta att tillbehör ingår i måltiden. I punkt 4.4. i förfrågningsunderlaget uppställs det även krav på att anbudsgivare ska ange fördelningen i energivärde på kolhydrater, protein och fett per maträtt. Fördelningen ska, per maträtt, vara inom ramarna 10-20 procent protein, 45-60 procent kolhydrater och 25-40 procent fett. Kravet på en exakt fördelning av protein, fett och kolhydrater för varje enskild maträtt och kravet om minst 500 kcal per måltid står i strid med Livsmedelsverkets rekommendationer och Nordiska näringsrekommendationer (NNR) 2012 som enligt förfrågningsunderlaget ska följas. Ett energiinnehåll om minst 500 kcal per måltid är för högt om det inte inkluderar måltidstillbehör. Bedömningen av energiinnehållet och fördelningen mellan protein, kolhydrater och fett ska, enligt NNR 2012 och 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6681-15 I LINKÖPING branschpraxis, dessutom göras på längre sikt, exempelvis en vecka. Det framstår som otydligt vilka delar av NNR 2012 som faktisk ska följas i upphandlingen. Dessa oklarheter har medfört en fonnell brist i Matfabrikens anbud vad gäller fördelningen av protein, fett och kolhydrater. Av förfrågningsunderlaget framgår två olika procentsatser avseende fördelningen av energiinnehållet i respektive maträtt - e-procent respektive procent. Som förfrågningsunderlaget är formulerat framstår e-procent som andel av det dagliga energiintaget. Ska-kravet att maten ska bestå av 10-20 procent protein, 45-60 procent kolhydrater och 25--40 procent fett avser den konkreta fördelningen av protein, kolhydrater och fett i varje specifik maträtt och är inte hänförligt till det dagliga energiintaget. Migrationsverket sammanblandar procentsatserna vid sin bedömning av respektive anbud och anger att anbudsgivare uppfyller kravet om fördelningen mellan protein, kolhydrater och fett när dessa anger fördelningen i e-procent. Proportionalitet Livsmedelsverkets rekommendationer om lämplig fördelning mellan protein, kolhydrater och. fett utgör en rekommendation över näringsfördelningen för hela dagen, inte per maträtt. Det är på längre sikt som de rekommenderade mängderna av näringsämnen ska intas. Tillsammans med tillbehör och mellanmål- som enligt NNR 2012 ska ingå - uppfyller Matfabrikens måltider, utslaget över en vecka, den rekommenderade fördelningen av näringsämnen enligt NNR 2012, varför syftet med upphandlingen uppnås. Avvikelser från ska-kravet i andel kolhydrater per maträtt är så marginell att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att på grund av det utesluta Matfabrikens anbud Fördelat över en vecka innehåller Matfabrikens maträtter i snitt 491--496 kcal, eller 714-721 kcal per måltid med tillbehör. Om det aktuella ska- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN lLINKÖPING DOM 6 6681-15 kravet att varje portion utan tillbehör ska innehålla minst 500 kcal tolkas som Migrationsverket gör gällande kommer det innebära överätande eller ett stort matsvinn. Det kan i vart fall inte anses proportionerligt att förkasta Matfabrikens anbud på grund av att maträtterna innehåller i snitt ca 4 kcal färre än det uppställda ska-kravet. En mindre ingripande åtgärd är att knyta kravet på 500 kcal till en fullständig måltid inklusive tillbehör, eller till det genomsnittliga energiinnehållet över tid. Matfabrikens anbud borde alltså ha utvärderats. Likabehandling och övriga anbud Samtliga anbud i upphandlingen ska antingen kvalifi�eras eller diskvalificeras eftersom samtliga anbud innehåller brister i ska-kraven. Migrationsverket har i strid med sin egen tolkning av förfrågningsunderlaget accepterat att energi.värdet i Jägersbo AB:s (Jägersbo) matsedlar omfattar både maträtt och tillbehör. Samtidigt har Migrationsverket valt att inte beakta måltidstillbehören i Matfabrikens anbud. Svea Catering AB (Svea) har till sitt anbud inte bifogat en matsedel som innehåller maträtternas energi.innehåll eller innehåll i form av protein, fett och kolhydrater. Istället har ett genomsnitt under en tvåveckorsperiod angetts. I sin matsedel har anbudsgivaren Restaurang Ovanpå KB (Ovanpå) angett fördelning av näringsvärde för endast 13 av 28 maträtter, trots ett ska-krav i förfrågningsunderlaget att näringsvärde ska anges för samtliga maträtter. ISS matsedel saknar uppgifter om energivärdet för kolhydrater, protein och fett för respektive maträtt. En av maträtterna innehåller dessutom för stor andel kolhydrater. Anbudet borde alltså ha förkastats. Om avvikelsen - 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM· 6681-15 bedöms som marginell bör inte heller avvikelsen i Matfabrikens matsedel om i snitt 4 kcal mindre eller något lägre kolhydratinnehåll per maträtt medföra att Matfabrikens anbud förkastas. Fazer Food Services AB:s (Fazers) matsedel anger inte hur mycket energivärde det är i maträtterna i form av kolhydrater, protein och fett. Vidare har näringsinnehållet i tillbehören inkluderats i näringsangivelserna i Fazers matsedel. De övriga anbudsgivarna har alltså inte uppfyllt samtliga ska-krav. I enlighet med likabehandlingsprincipen ska samtliga anbud som inte uppfyller ska-krav rätteligen kvalificeras eller diskvalificeras. Migrationsverket har inte behandlat Matfabriken lika med de andra anbudsgivarna. Migrationsverket Migrationsverket kan inte anses ha brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Av upphandlingsprotokoll den 24 september framgår att Matfabriken inte uppfyller det obligatoriska kravet i punkt 4.4 i förfrågningsunderlaget att varje måltid skulle innehålla minst 500 kcal, varför dess anbud inte kvalificerades. Matfabriken har till förvaltningsrätten gett in handlingen "Receptutvärdering: Näring måltid tillbehör", som är daterad den 24 september 2015. Handlingen utgör en otillåten komplettering av anbudet och kan inte prövas inom ramen för överprövningen. Handlingens innehåll saknar dock betydelse eftersom kravet på lägsta energiinnehåll avser varje portion av en viss maträtt, dvs. utan att tillbehören räknas med. I LINKÖPING 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6681-15 I LINKÖPING Transparens och likabehandling Matfabrikens åtskillnad mellan måltid och maträtt avviker från den betydelse med vilken dessa uttryck används i förfrågningsunderlaget. Av punkten 4.2 framgår t.ex. att måltid i första hand syftar på en förpackad portion av en viss maträtt. Uttrycket "måltid" används i samma betydelse under punkt 4.6 i förfrågningsunderlaget. Matfabrikens talan bygger på en begreppsanvändning som inte vinner stöd i förfrågningsunderlagets ordalydelse eller systematik. Av förfrågningsunderlaget framgår att varje portion av en viss maträtt ska uppfylla kravet på att innehålla lägst 500 kcal. Av matsedeln ska framgå hur mycket energivärde det är i maträtterna i form av kolhydrater, protein och fett. Det krävs inte att det framgår av matsedeln att minimikravet på 500 kcal per måltid är uppfyllt och Migrationsverket är inte heller skyldig att kontrollera detta om inte omständigheterna ger anledning att ifrågasätta det. Det är dock ostridigt att inte alla Matfabrikens offererade portioner innehåller minimikravet om 500 kcal per portion. Av NNR 2012 :framgår att önskvärt näringsinnehåll för lunch och middag i samtliga fall överstiger 500 kcal. Det angivna minimikravet är därför relevant och väsentligt för upphandlingen och Matfabrikens anbud har rätteligenförk�ta��: D;t kan dock inte anses finnas något hinder 1i:iot att offerera portioner med ett högre energiinnehåll än 500 kcal. Enligt för:frågningsunderlaget ska maten som serveras följa NNR 2012 och vara beräknad för friska personer. NNR 2012 kan användas som hjälpmedel vid läsningen av förfrågningsunderlaget, det är dock de mer specifika kraven i underlaget som i första hand gäller. Om detta har varit oklart har det ankommit på Matfabriken att enligt punkt 2.11 i förfrågningsunderlaget begära ett förtydligande. Migrationsverkets uppfattning är att för:frågningsunderlagets utformning och Migrationsverkets bedömning av anbuden överensstämmer med DOM 9 6681-15 Livsmedelsverkets tolkning av NNR 2012. De branschrekommendationer som Matfabriken hänvisar till är inte relevanta i den mån de avviker från för:frågningsunderlaget. Likabehandling och proportionalitet För:frågningsunderlaget uppställer krav på att anbudsgivarna ska ange e­ procent. Enligt Livsmedelsverket menas med e-procent hur många procent av den totala energimängden som kommer från protein, fett respektive kolhydrater. Inget anbud har dock förkastats enbart på grund av att e-procent inte har angetts. I Jägersbos, Sveas, Ovanpås och Fazers anbud anges e­ procent. Migrationsverket har inte funnit anledning att ifrågasätta att minimikravet på energi per portion - utan tillbehör - har varit uppfyllt vad gäller Jägersbos anbud. Att en maträtt i ISS matsedel innehåller fyra procent för mycket kolhydrater har inte bedömts ha näringsmässig betydelse. Matfabrikens anbud brister dock genom att 24 av 28 måltider inte uppfyller det obligatoriska kravet på fördelning av energivärde mellan protein, kolhydrater och fett medan 17 av måltiderna har för lågt kaloriinnehåll. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6 681-15 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förftågningsunderlaget 4.4. Matsedel Maten som serveras ska följa SNR (NNR 2012) och vara näringsberäknad för friska personer. Om nya rekommendationer tillkommer under avtalsperioden ska dessa gälla efter överenskommelse med beställaren. Ett dagsbehov av energiinnehåll ska fördelas på frukost, lunch och middag och [...] frukt fm och em Frukost 20-25 E % Mellanmål 5 E % (frukt) Lunch 25-35 E % Mellamnål 5 E % (frukt) Middag-25-35 E % En portion av vardera frukost, lunch, middag ska utgöra en nonnalportion. Avseende portionsstorlek ska minst Livsmedelsverkets rekommendationer följas. I LINXÖ:eING- [...] Lunch och middag (25-35 E % lunch och 25-35 E % middag av det dagliga intaget) Lunch och middag ska bestå av en färdiglagad portionsförpackad kyl