FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 Rättelse/komplettering !Mål nr 2742-11 KONKURRENSVERKET 2011 ··03- 0 3 Aktbil Rättelse, 2011-03-01 Beslutat av: Ulrika Melin Dom, 2011-02-24 Rättelse enligt 32 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). Under rubriken YRKANDEN M.M. på s. 2 i domen ska det angivna andrahandsyrkandet rätteligen utgå. Avd Dnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2011-02-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 2742-11 Enhet 14 KLAGANDE Setterwalls Advokatbyrå AB, 556774-5772 Ombud: advokat Ulf Djurberg, advokat Sophia Spala och jur.kand. Fredrik Olsson Setterwalls Advokatbyrå Stockholm AB Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Regeringskansliet Förvaltningsavdelningen 103 33 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 104193 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2742-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Regeringskansliet, Förvaltningsavdelningen, genomför en ramavtalsupp­ handling av konsulttjänster inom området juridik, dnr FA 2010/1355/JA. Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt LOU och är uppdelad i två delområden; delområde generell juridik (delområde 1) och delområde juridik med inriktning på affärsjuridik för statligt ägda bolag (delområde 2). I meddelande om tilldelningsbeslut med bilagd anbudsutvärdering har Regeringskansliet bl.a. uppgett att anbudet från Setterwalls advokatbyrå (Setterwalls) inte uppfyller samtliga skall-krav i förfrågningsunderlaget avseende delområde 2. Regeringskansliet har bedömt att Setterwalls inte har lämnat uppgift om på vilket sätt uppdragen utgör en erfarenhet för an­ budsgivaren i enlighet med punkten 5.1.2 A punkten (iii) i förfrågningsun­ derlaget. Anbudsgivaren ska enligt denna punkt lämna "en övergripande beskrivning av vilket arbete som har utförts av anbudsgivaren i uppdraget och på vilket sätt det utgör en erfarenhet i förhållande till ovan uppräknade områden." Med anledning av detta har Regeringskansliet inte utvärderat anbudet från Setterwalls. YRKANDEN M.M. Setterwalls ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen avseende delområde 2 görs om, varvid Setterwalls anbud tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar Setterwalls att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Setterwalls bl.a. följande. Av Setterwalls anbud framgår att Setterwalls arbete omfattat rådgivning i förvärvs- eller försälj­ ningsprocesser avseende olika rättsområden som nämns specifikt för varje 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2742-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen uppdrag. Det är �jälvklart att �jälva rådgivningsarbetet i de redovisade transaktionerna innebär en erfarenhet av rådgivning inom de nämnda rätts­ områdena i förvärvs- eller försäljningsprocessen. Setterwalls anbud har innefattat en redogörelse över på vilket sätt uppdragen utgör en erfarenhet för anbudsgivaren och har därmed uppfyllt de skall-krav som uppställts i upphandlingen. Vid en genomgång av de anbud som kvalificerats i upphandlingen kan konstateras att i vart fall två övriga anbudsgivare, Vinge Advokatbyrå (Vinge) och Advokatfirman Delphi KB (Delphi) formulerat sig på så sätt att anbudsgivama beskriver uppdraget och inte särskilt nämner vilken rele­ vant erfarenhet anbudsgivarna förvärvat (även om det är underförstått att anbudsgivama genom rådgivningsarbete har erhållit erfarenhet av detsam­ ma). Det framgår tydligt vid en jämförelse mellan anbuden att Regerings­ kansliet haft uppfattningen att en redogörelse för uppdraget utan att särskilt redogöra för vilken relevant erfarenhet anbudsgivama förvärvat är accep­ tabel. Regeringskansliets agerande att inte kvalificera Setterwalls anbud, och därmed behandla alla leverantörer lika, står i strid med likabehand­ lingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Regeringskansliets agerande strider vidare mot transparensprincipen. Regeringskansliet har behandlat de olika anbuden på ett sätt som inte är transparent eller förutsebart. Vissa anbudsgivare har, i likhet med Setter­ walls, inte särskilt redogjort för att rådgivning i de aktuella uppdragen ut­ gör en erfarenhet, likväl har dessa anbudsgivares anbud kvalificerats. Re­ geringskansliet har således bedömt Setterwalls anbud på ett icke transpa­ rent sätt. Regeringskansliets agerande strider även mot proportionalitetsprincipen, som innebär att de åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar, t.ex. att inte kvalificera en leverantör, inte får gå utöver vad som är nödvändigt 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2742-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen för syftet med åtgärden. Syftet med punkten 5.1.2 A (i) - (iii) är att bevisa att anbudsgivaren besitter särskild kompetens och erfarenhet avseende fö­ retagstransaktioner. Setterwalls har i sitt anbud redogjort för rådgivning i uppdragen som självklart innebär en erfarenhet av sådan rådgivning. Även om Setterwalls inte uttryckligen nämnt att rådgivningen innebär en erfa­ renhet kan det inte vara förenligt med proportionalitetsprincipen att inte kvalificera Setterwalls anbud på denna grund. Åtgärden att inte kvalificera Setterwalls anbud får en negativ effekt som är oproportionerlig eller över­ driven jämfört med det eftersträvade syftet. Upphandlingen ska därför rät­ tas så att ett nytt tilldelningsbeslut fattas, varvid Setterwalls anbud utvärde­ ras. Regeringskansliet bestrider bifall till Setterwalls yrkanden och yrkar att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla i upphandlingen. Regeringskans­ liet anför bl.a. följande. Setterwalls uppfyller inte skall-kraven som anges i punkten 5.1.2 A i förfrågningsunderlaget. Regeringskansliet har tydligt angett att anbudsgivaren ska ha jurister med särskild kompetens och erfa­ renhet i form av tillämpning i uppdrag samt att anbudsgivaren ska göra både en övergripande beskrivning av vilket arbete som har utförts i upp­ draget och på vilket sätt det utgör en erfarenhet. Det framgår inte att det räcker med att redogöra för tio stycken företagsförvärv eller företagsför­ säljningar för att styrka relevant kompetens och erfarenhet. Det har inte heller i förfrågningsunderlaget angetts att det ska göras en bedömning om relevant erfarenhet. I Setterwalls anbud saknas en skrivning som ger led­ ning eller svarar på frågan på vilket sätt uppdraget utgör en erfarenhet i förhållande till uppräknade områden. LOU ställer stora krav på formalia och är starkt styrande. Regeringskansliet kan vid anbudsutvärderingen inte frångå de uppställda skall-kraven och på eget bevåg tolka in något i Setterwalls anbud som inte framgår. Detta skulle innebära ett åsidosättande av LOU och principerna om bl.a. likabehandling och transparens. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2742-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Setterwalls genmäler bl.a. fö�jande. Regeringskansliet utvecklar inte var­ för övriga anbudsgivares anbud kvalificerats trots att det i dessa anbud inte särskilt redogjorts för på vilket sätt de åberopade uppdragen utgör en erfa­ renhet. I anbudet från Vinge har information om på vilket sätt uppdragen utgör en erfarenhet genomgående utelämnats. Regeringskansliet menar att helheten i vinnande anbudsunderlag har beaktats. Att acceptera övriga an­ budsgivares anbud, genom att se till helheten, men inte se till helheten av­ seende Setterwalls anbud står i strid med likabehandlingsprincipen. I flera övriga anbud "redogörs" konsekvent för på vilket sätt uppdragen utgör en erfarenhet på följande vis: "Detta uppdrag utgör genom ärendets omfattning och komplexitet en rele­ vant erfarenhet vad gäller punkterna 5.1.2 A (1) (...). (Anbud från Mann­ heimer Swartling Advokatbyrå AB [Mannheimer Swartling]). "Erfarenhet i förhållande till områdena 2,6,8, 10 och 11." (Anbud från Delphi). Ovan nämnda information tillför inte något i jämförelse med den informa­ tion som Setterwalls lämnat i sitt anbud. Det är uppenbart oproportionerligt att kvalificera anbud som har med ordet "erfarenhet" och förkasta anbud som utelämnat ordet "erfarenhet", eftersom denna information saknar be­ tydelse i förhållande till syftet med informationen. Syftet är att anbudsgi­ vama ska visa att de besitter särskild kompetens och erfarenhet avseende företagstransaktioner. Flera kvalificerade anbudsgivare (däribland Vinge och Delphi) har utelämnat information om på vilket sätt uppdraget utgör en erfarenhet, alternativt lämnat information liknande "erfarenhet i förhållan­ de till områdena (...). Det är självklart att även Setterwalls anbud borde ha kvalificerats eftersom det framgår på vilket sätt uppdragen utgör en erfa­ renhet. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges fö\jande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlagets punkt 1.6.3. 5.1.2 "Ska-krav för specialister" anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska i Svarsbilagan, bilaga 1, ange huruvida kraven i punk­ terna 5.1.2 A - 5.1.2 E uppfylls. A. Förutom grundläggande juridisk kompetens ska det finnas jurister hos anbudsgivaren som har särskild kompetens och erfarenhet i form av till­ lämpning i uppdrag under de tre (3) senaste åren från samtliga följande tolv (12) områden: 1. minst tio (10) större företagsförvärv eller företagsförsäljningar där an­ budsgivaren företrätt köpare eller säljare som direkt eller indirekt köpt eller sålt aktier eller andelar i företag för ett pris som i varje enskilt fall översti­ git etthundra (100) miljoner kronor, varvid priset i minst två (2) av dessa tio (10) fall dessutom ska ha överstigit femhundra (500) miljoner kronor och där priset i ytterligare en (1) av dessa tio (10) transaktioner (d.v.s. utöver de två transaktionerna om minst femhundra (500) miljoner kronor) ska ha överstigit en (1) miljard kronor, 2. bistått och medverkat vid en bolagiseringsprocess av hel eller del av juridisk person, 3. offentligt uppköpserbjudande avseende bolag noterade vid svensk mark­ nadsplats, 4. börsintroduktion, 5. svensk corporate govemance och Svensk kod för bolagsstyrning, 6. svensk aktiebolagsrätt, 7. svensk aktiemarknadsrätt, 8. svensk och EG-rättslig konkurrensrätt och regler om statligt stöd, 9. svensk lagstiftning inom insider- och marknadsrnissbruksområdet, 2742-11 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2742-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 10. leda förhandlingar, 11. genomförande/projektledning av due diligencearbete, och 12. processerfarenhet inom ett (1) eller flera av områdena ovan. Den efterfrågade kompetensen och erfarenheten i punkterna två (2) - tolv (12) ska styrkas med uppgifter om minst ett (1) uppdrag per område genomförda under de tre (3) senaste åren. Vad avser företagstransaktioner under punkten 1 ovan ska, för att styrka sådan kompetens och erfarenhet, istället för ett (1) uppdrag, samtliga tio (10) efterfrågade uppdrag styrkas och redovisas i separata bilagor där endast de efterfrågade uppgifterna tyd­ ligt framgår. Med uppgift avses (i) namn på de jurister som deltagit i ären­ det och vilka specialkompetenser de innehar, (ii) uppgifter om vilken roll som anbudsgivaren har haft i uppdraget samt (iii) en övergripande beskriv­ ning av vilket arbete som har utförts av anbudsgivaren i uppdraget och på vilket sätt det utgör en erfarenhet i förhållande till ovan uppräknade områ­ den. ( ...) Förvaltningsrättens bedömning Regeringskansliet har uteslutit anbudet från Setterwalls med motiveringen att anbudsgivaren inte redovisat efterfrågad kompetens och erfarenhet ge­ nom att inte uttryckligen ange på vilket sätt det utförda arbetet utgör en erfarenhet i förhållande till de i punkten 5.1.2 A i förfrågningsunderlaget uppräknade områdena. Setterwalls har anfört att Regeringskansliets bedömning av bolagets anbud strider mot likabehandlingsprincipen, eftersom andra anbud har tagits upp till utvärdering trots att dessa bolag enligt Setterwalls mening inte uttryck­ ligen angett på vilket sätt uppdragen i fråga utgör en erfarenhet. Detta gäll­ er enligt Setterwalls t.ex. anbuden från Vinge, Delphi och Mannheimer Swartling. Setterwalls har vidare anfört att Regeringskansliets bedömning i denna del är oproportionerlig och icke transparent. Setterwalls har i sitt anbud besvarat förfrågningsunderlagets punkt 5.1.2 A (iii) enligt följande exempel. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2742-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 1.1.1. (iii) "Arbetet omfattade rådgivning under hela uppköpsprocessen inom fö�jande områden: offentligt uppköpserbjudande avseende bo­ lag som var noterat på svensk marknadsplats; svensk corporate go­ vernance och Svensk kod för bolagsstyrning; svensk aktiebolags­ rätt; svensk aktiemarknadsrätt; Svensk och EG-rättslig konkurrens­ rätt (...)". 1.2.1. (iii) "Arbetet omfattade rådgivning under hela transaktionsproces­ sen inom följande områden: (. ..)". I Vinges anbud anges bl.a. följande. 5.1.2 A Exempel 1. (iii) "Vinge genomförde bl.a. en omfattandejuridisk genomlysning (due dilligence) av V&S, upprättade datarum och ledde Q&A processen gentemot budgivarna under auktionsprocessen. Vi genom­ förde en konkurrensrättslig analys av aktuella budgiyare och biträdde bola­ get och förvärvaren med den komplicerade fusionskontrollen vid Kommis­ sionen och motsvarande amerikanska konkurrensmyndigheter. Vinge bi­ stod i arbetet med att formulera en målbild för försäljningen samt, tillsam­ mans med investrnentbanken, med strategisk planering av transaktionen. Vinge ledde även avtalsförhandlingarna med budgivarna och den slutgilti­ ga köparen, samt ledde och genomförde det juridiska arbetet i samband med statens ingående av aktieköpsavtalet med Pemod Richard S.A (sig-· ning) respektive Pemod Richard S.A:s tillträde till aktierna (closing). Vinge hanterade löpande de aktiebolagsrättsliga frågeställningar som aktu­ aliserades i ärendet. Flera av dem var komplexa. Som ett exempel kan nämnas de aktiebolagsrättsliga analyser som låg till grund för den struktur som Vinge upprättade och genom vilken Beamaktierna urskiljdes från V&S-koncernen. " I anbudet från Delphi anges bl.a. följande. 5.1.2 A Exempel 1."Delphis roll i transaktionen och en övergripande be­ skrivning av det arbete som utförts och på vilket sätt det utgör en erfaren­ het i förhållande till efterfrågade områdena 2-12: Svenskt huvudombud för förvärvaren i transaktionen liksom vid Lead Swedish Counsel organiseringen och av det svenska dotterbolaget (köpa­ ren) avseende strukturer innebärande DD av det svenska huvudbolaget, genomgång av DD-rapporter från juridiska ombud avseende dotterbolag, DD-rapport till huvudmannen och huvudmannens ombud Jones Day, genomgång av förslag SPA samt justeringar och tillägg, bolagsrättsliga frågor i samband med bildande av svenskt holdingbolag samt konkurrens­ rättsliga frågor i samband koncentrationsanmälan m.m. Erfarenhet i förhål­ lande till områdena 2, 6, 8, 10 och 11. " I anbudet från Mannheimer Swartling anges bl.a. följande. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2742-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 5.1.2 A Exempel 1 (iii). "Mannheimer Swartlings uppdrag innefattade bl.a. följande uppgifter: hantering av strukturella frågor i förhållande till plane­ ringen av bolagiseringen och den efterföljande försäljningsprocessen; upp­ rättande av datarum; projektledning av ett stort antal ombud i utlandet; hantering av due dilligence utförd av intressenterna; framtagande och för­ handling av aktieöverlåtelseavtal och andra avtal samt reglering av den parallellt genomförda bolagiseringen. Detta uppdrag utgör genom ärendets omfattning och komplexitet en relevant erfarenhet vad gäller punkterna 5.1.2. AI) (...), 2) (. ..), och 10) (...)." Förvaltningsrätten instämmer i Regeringskansliets bedömning att Setter­ walls anbud inte innehåller någon information om hur uppdragen utgör en erfarenhet. Anbudet innehåller inte någon övergripande beskrivning av vilket arbete som har utförts eller vad arbetet bestått i utan Setterwalls an­ ger endast att arbetet "omfattat rådgivning under hela processen". Anbuden från Vinge, Delphi och Mannheimer Swartling, som Setterwalls har hänvi­ sat till, innehåller däremot beskrivningar av vilket faktiskt arbete som ut­ förts i de olika uppdragen. Förvaltningsrätten finner därmed att Setterwalls inte har visat att Regeringskansliet brutit mot någon bestämmelse i LOU genom att inte ta upp bolagets anbud till utvärdering. Ansökan ska därmed avslås. Regeringskansliets yrkande om att förlängd avtalsspärr inte ska gälla medför därmed inte någon åtgärd från förvaltningsrättens sida. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/ l A LOU) /�1h4�­ ��; rådman Föredragande har varit Erica Nyström. 9 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve.rklaga förvaltnings.rättens beslut ska skriva till K.amma.r.rätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas elle.t lämnas till förvaltni:rigsrätten. Öve.rklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för öve.rklagandet för offentligpart .räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fö.r öve.rklagandet infaller på lördag, söndag elle.r helgd.ag, midsomma.rafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överkhgande ska kunna tas upp i k,m,marrii.tten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.amma.rrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överkhgandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings.rätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva öve.rklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltnings.rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgå.r av överkhgandet till kamma.r.rätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplat.sen och eventuell ann.an plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgi.ft ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammaträtte-n, 2. det beslut som överkhgas med uppgift 3. om förvaltnings.rättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltnings.rättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen sk.a vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnings.rätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan. dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål. om överp.rövning enligt lagen (2007:109l) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för öve.rklagande av rättens dom ell.er beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar h.ar gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett öve.rkl.agande av rättens avgörande f'ar inte prövas sed.an avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Nifler upplysnin om hur man gar överkhgar kan Ni vänd.a Er till förvaltnings.rätten. DV3109/1ALOU