KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM 2014-03-12 Meddelad i Stockholm Sida 1 (6) Mål m 7070-7077-13 KONKURRENSVERKET KLAGANDE 2014 -03- 1 7 f-"' Avd Dnr KSnr Martin & Servera Aktiebolag, 556233-2451 Ombud: Advokaten Björn Tude Gemandt & Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm MOTPARTER 1. Vallentuna kommun 2. Täby kommun 3. Danderyds kommun 4. Sollentuna kommun 5. Norrtälje kommun 6. Österåkers kommun 7. Vaxholms kommun 8. TioHundra AB Ombud: SivLantz Vallentuna kommun 186 86 Vallentuna ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 november 2013 i mål m 18289-13 samt 18304-13-18310-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 300719 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08:-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 2 Mål nr 7070-13 m.fl. YRKANDEN M.M. Martin & Servera Aktiebolag (Martin& Servera eller bolaget) överklagar och anför bl.a.följande. Förvaltningsrätten har kommit tillfel slut avseende båda degrunderMartin & Servera åberopat. MenigoFoodserviceAB:s(Menigo) anbud uppfyller inte samtliga skall-krav i upphandlingen, varförMenigos anbud skulle ha förkastats.Till ytterligare stöd härför åberopas i kammarrätten skriftligt material i form av utskrifterfrån internetsökningar rörandeMenigos egna varor. Att utvärderaMenigos anbud men inte bolagets anbud strider mot likabehandlingsprincipen.OmMenigos anbud hade förkastats hadeMartin & Servera haft möjlighet att lämna nytt anbud.När de upphandlande · myndigheternanuistridmotdeupphandlingsrättsligaprincipernatilldelat Menigo upphandlingen harMartin& Servera gått miste om denna rätt. Bolaget har därför lidit skada.OmMenigos anbud tillåts delta i utvärderingsfasen ska ävenMartin& Servera tillåtas vara med för i annat fall behandlas leverantörerna inte likvärdigt.Om utvärderingen även görs medMartin& Serveras anbud kommer det att leda till attMenigos anbud antas eftersom det har lägst pris. Detföreligger ävengrundför attförordna om rättelse genom att en ny utvärdering av anbuden ska göras utan att beaktaMenigos anbud. Förvaltningsrätten har i domenfunnit attMartin& Servera rätteligen skulle ha uteslutitsfrån upphandlingen. Detta är inte oemotsagt utan bolagets ståndpunkt är, och var även i förvaltningsrätten, att omMenigos anbud utvärderas ska även bolagets anbud utvärderas. Det följer av likabehandlingsprincipen. AttMartin& Servera kan komma att lida skada av att en ej kvalificerad anbudsgivare, i detta fallMenigo, utvärderas även om det skulleförhålla sig så attMartin& Servera anses vara en ej KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 3 Målm 7070-13 m.fl. kvalificerad anbudsgivare är självklar t. Reglerna i lagen(2 007: 109 1) om offentlig upphandling(LOU) ger inte utrymmeför att endast utvärdera en anbudsgivar� i de fall det finns två anbudsgivare och ingen av dem uppfyller kvalificeringskraven. Om det är så somförvaltningsrätten synes mena skulle detta ge den upphandlande myndighetenmöjlighet att utan risk för överprövning genomföra en otillåten direktupphandling. Mar tin& Servera vidhåller vidare attförfrågningsunderlaget i upphandlingen är otydligt och strider mot transpar ensprincipen och 1kap. 9§ LOU.Det finns iförfrågningsunderlaget inte någon definition av begreppet egna-märkes-var or(EMV) och inte hellerframgår en sådan definition av lag.Det tydligaste beviset på begreppets otydlighetframgår av detförhållandet att de upphandlande myndigheterna efter tilldelningsbeslutet och under överprövningsprocessen iförvaltningsrätten frågadeMenigo om begreppets innehåll. Det är självklar t en allvarlig otydlighet om en av�. everantörema till,åtsatt i efterhand bestämma innehållet i ett begrepp som har direkt betydelseför om ett skall-krav ska anses uppfyllt eller ej. Denna otydlighet har haft direkt betydelseför att Menigofelaktigt tilldelats upphandlingen. Vallentuna kommun, Täby kommun, Danderyds kommun, Sollentuna kommun, Norrtälje kommun, Österåkers kommun, Vaxholms kommun och TioHundra AB ( de upphandlande myndigheterna) bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. AnbudetfrånMenigo uppfyller samtliga skall-krav: I denna del hänvisas till vad som tidigar e anförts samt den bedömningförvaltningsrättengjort. AnbudetfrånMartin& Servera har brister avseende skall-kraven. Detta medgavs avMartin& Servera i tidigare inlagor. Martin & Servera har varken i prövningen iförvaltningsrätten eller nu i överklagandetframfört någon som helst ar gumentationför att, och i sådant fall hur, bolagets anbudskulle KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 4 Mål nr 7070-13 m.fl. uppfylla skall-kraven. I stället harMartin& Serveraframfört en direkt felaktig tolkning av likabehandlingsprincipen. Martin& Serveras anbud uppfyller inte de uppställda skall-kraven på föremåletför upphandlingen.Ett sådant anbudfår enligt fast och etablerad praxis inte utvärderas. Att utvärdera detta anbud, trots att detinte uppfyller samtliga obligatoriska krav, skulle strida motLOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Menigos anbud uppfyller alla skall-krav och eftersom anbuden därmed skiljer sig åt beträffande uppfyllande av kraven på föremåletför upphandlingen blir det aldrig aktuellt att tillämpa likabehandlingsprincipen.Anbuden är ju helt enkelt inte lika. Martin& Serveras tolkning av likabehandlingsprincipen ifrågasätts.Ett anbud som brister i uppfyllelse av obligatoriska krav kan inte under någr a förhållanden läkas och därför utvärderas och eventuellt antas.Detta gäller oavsett om samtliga anbud,skulle ha brister. DetMartin& Servera tycks ha missförstått är att ett sådant agerande möjligen skulle behandla de inkomna anbuden lika, men att principen om likabehandling syftar till att skydda även tredje parter iform av ytterligare presumtiva anbudsgivare, somkan ha avstått från att överhuvudtaget lämna anbud just pågrund av detkrav man nu vill bortsefrån .För att uppfylla likabehandlingsprincipen såsom den rätteligen skaförstås enligtLOU, ska även dessa tredje parter behandlas på ett rättvist sätt.I en situation där inget anbud uppfyller samtliga ställda krav är det enda sättet att korrekt tillämpa likabehandlingsprincipen attförkasta samtliga anbud.Mot denna bakgrund faller alla övriga jämförelser och hypotetiska utfall somförsfram avMartin& Servera i överklagandet. Vad avserMartin& Serveras andrahandsgrund, attför:frågningsunderlaget är otydligt och strider mot transparensprincipen, bestrids att så ärfallet och i denna del hänvisas till vad som tidigare anförts samt vadförvaltningsrätten anger i sin dom. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning04 DOM Sida5 Målnr7070-13 m.fl. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser samt relevanta sakomständigheter framgår av förvaltningsrättens dom. Kammarrätten anser inledningsvis, i likhet medförvaltningsrätten, att det av utredningen i målet inte framgår annat än att detfunnitsgrundför de upphandlande myndigheterna att vid anbudsprövningen förkasta anbudet frånMartin& Servera. Bolaget har således rätteligen uteslutits ur upphandlingen pågrund av brister i sitt eget anbud. Frågan är härefter omMartin& Servera, trots att bolaget rätteligen uteslutits, har lidit eller kan komma att lida skada i denmening som avses i 16 kap. 6 § första stycketLOU. Det ärMartin& Servera som ska visa att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av den eller debrister som påtalats(seHFD 2 013 ref. 53 ) . Vad avser frågan om påstådda otydligheter iförfrågningsunderlaget anser kammarrätten, i likhet medförvaltningsrätten, attMartin& Servera inte visat att dessa påstådda otydligheter påverkat bolagets möjligheter att lämna anbud i upphandlingen. Martin& Servera har därmed inte visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skadapågrund av dessa påstådda otydligheter. Mot denna bakgrund saknas anledningför kammarrätten att göra någon prövning av omförfrågningsunderlaget varit otydligtpå så sätt bolaget · påstår. Vad gäller frågan omMartin& Servera har lidit eller kan komma att lida skada tillföljd av attMenigo inte uteslutits, gör kammarrättenföljande bedömning. Den anbudsgivare vars anbud rätteligen uteslutitsi kvalificeringsfasen kan enligt kammarrättens mening inte längre betraktas som en presumtiv leverantör. En sådan anbudsgivare kan därmed norm alt KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM Sida 6 Mål nr 7070-13 m.fl. inte lida eller komma att lida skada på grund av att enannan anbudsgivare som inte uppfyller samtliga skall-krav antas som leverantör i upphandlingen. Kammarrätten anser attMartin& Servera iförevarande mål, genom vad bolagetanfört, intevisatattbolagetliditellerkankommaattlidaskadai den mening som avses i 16 kap. 6 § första stycketLOU(jfrHFD 2 013 ref. 53 ) . Mo_t denna bakgrund saknas anledningför kammarrätten att göra någon prövning av om anbudet frånMenigo uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen. Sammanfattningsvis ska överklagandet avslås. HURMANÖVERKLAG EvaLenberg Karlsson kammarrättsråd ordförande kammarrättsråd referent ··- /JohanRick kammarrättsfiskal föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målnr 18289-13,l8304 -i3, 18305-13, 1�306-13, 18307-13, 18308-13, 18309-13, 18310-13 I STOCKHOLM Allmännaavdelningen Enhet 12 .SÖKANDE 2013-11-15 Meddeladi Stockholm Martin& ServeraAktiebolag, 556 233-24 51 Ombud:AdvokatBjörnTude Gemandt& DanielssonAdvokatbyråKB Box 574 7 114 87Stockholm MOTPARTER 1. Vallentunakommun 2. Täby Kommun 3. Danderyds kommun 4 . Sollentuna kommun 5. Norrtälje kommun 6 . Österåkers kommun 7. Vaxholms kommun 8. TioHundraAB Ombudför 2-8: Vallentuna kommun · SivLantz 186 86 Vallentuna SAKEN Ansökan omöverprövning enligt lagen(2007:1091 ) om offentlig upphand­ ling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE -Förvaltningsrätten avslår ansökan om öv�rprövning. Dok.Id 393894 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN. DOM 18289-13 m.fl. YRKANDEN M.M. V allentuna kommun, TäbyKommun, Danderyds kommun, Sollentuna kommun,Norrtäljekommun,Österåkerskommun, Vaxholmskommunoch TioHundraAB ( Kommunerna ) genomför genom Vallentuna kommun upphandlingen"Livsmedel 2013"(dnrKS20125. 10).Upphandlingenhar genomförts som ett öppetförfarande enligt lag(2 007:10 91) om offentlig upphandling( LOU). Tilldelningsbeslut meddelades den 12 juli 2 013 var­ vidannan lever8:Iltörän Martin& ServeraAktiebolag( Martin& Servera) antagits. Martin& Serveras anbudförkastades i kvalificeringsfasen. Vin­ nande lever�tör varMenigaFoodserviceAB(Meniga). Martin & Servera ansöker hosförvaltningsrätten om överprövning och yrkar iförsta hand att upphandlingen rättas genom attKommunerna ge­ nomförennyanbudsutvärdering, varvidMenigosanbudinteutvärderas alternativt att den nyautvärderingengörs ävenmeff Martin & Serveras anbud. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om.Till stödför sin talan anförMartin& Servera bl. a. följande. Vinnande bolag har inte uppfyllt alla skall-krav och dess anbud borde haförkastats. Att utvärderaMenigos an­ bud men inteMartin & Serveras strider mot likabehandlingsprincipen.:om vinnande anbudförkastatshadeMartin& Serverå haft möjlighet att lämna ett nytt anbud. Denna möjlighet har nuförvägr�tsMartin&· Servera som därigenom lidit skada. OmMenigos anbud tillåts delta i utvärderingsfasen ska ävenMartin& Serveratillåtas vara-med, annars behandlas inte leve- _ . rantörerna likvärdigt.Om utvärderingenäven görs medMartin& Serveras anbud kommer det leda till attM_ enigos anbudantas eftersom det har lägre pris. Vidare ärförfrågningsunderlaget otydligt och strider mot transparens­ principen i 1kap. 9§ LOUdå begreppe� EMV, som har en central bety­ delseför upphandlingen, är otydligt och inte klart definierat. O. tydligheten är av sådan natur att upphandlande myndighet genom.9-�:tpia otydlighet kunnat godkännaMenigos anbud trots att det borde haförkastat�. �et är I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 18289-13 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tydligt att Ko:n:1munema har en uppfattning av vad begreppet är som emel­ lerti_d inte stämmer överens med den som �s på Wikipedia. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Det inkom endast två anbud varav det ena, från Martin & Servera, inte uppfyllde de obligatoriska kraven och därigenom inte kunde utvärderas. Då Martin & Serveras anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven har det därmed rätteligen förkastats. Vinnande anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav och har därmed rätteligen utvärderats. Förfråg­ ningsunderlaget är inte otydligt och strider inte mot någon av de grundläg­ gande principerna. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran- . törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Bestämmelsen i 16 kap. 4 § LOU reglerar t�erätten och anger bl.a. att efter ansökan av en _le­ verantör som anser sig ha Edit eller kunna komma att lida_ skada f'ar allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling. Va� beträffar denna är det sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant. I .· . 16 kap.6· § LOU regleras förutsättningarna för domstol att ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökningen. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökan­ den ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av-den eller de brister som påtalats. Som grund för ansökan har Martin & Servera angett att vinnande �olag bort uteslutas från upphandlingen varefter ny utvärdering ska gqras·med Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18289-13 m.fl. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen '- Martin& Serveras anbud, alternativt att upphandlingen måste göras om varefterMartin& Servera skulle ha en ny chans att" uppfyllakravenför att få sitt anbud prövat och då eventuellt�a lämr�.a ett vinnande anbud. Oemotsagt i målet är att Martin& Servera rä�eligen utesul tits från deri aktuella upphandlingen. Igrundernaför ansökan har Martin& Servera anfört attför detfall b�g�e anbud kommit attutvärderas skulleMenigos- dvs. det vinnande bolagets- anbud komma attantas eftersom dethar lägre pris. Vidar e har Martin& Serveraanfört attfö_ rfrågningsunderlaget är otydligt och att otydligheten är av sådan natur att upphandlande myndighet genom denna otydlighet kunnat godkännaMenigos anbud trots att det borde haförkastats. Förvaltningsrätt en anser inte attförfrågningsunderlaget är otydligt på sätt som Martin& Servera uppgett. Martin& Servera har inteanfört och däri­ genomänmindrevisatattförfrågningsunderlagetär otydligtpåettsådant sätt attMartin& Servera på denna grund kommit att bli uteslutet eller av­ ståttfrån att lämna ett anbud. Förvaltningsrättenfinner vidare att det inte framkommit attKommunerna vidförfar andet har agerat på så sättått lika­ behandlingsprincipen trättsför när. Martin& Servera har även efter vad som framgår rätteligen uteslutits från upphandlingen pågrund av brister i sitt eget anbud. Martin& Servera är därmed inte längre att bet_ rakta somen presumtiv leverantör och har därm�dinte lidit eller kunnat komma att lida skada av att det vinnande b?laget inte har uteslutits. Någongrundför ett ingripande enligtLOUfinns därmedinte. Ansökan ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande:[