FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-06-20 Meddelad i Stockholm Målm 9054-11 Enhet 15 Sida 1 {9) One Two Sales AB, 556725-5848 Vretenvägen 2 NB 171 54 Solna Ombud: Advokat Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms Konserthusstiftelse, 802001-8266 Box 7083 103 87 Stockholm Ombud: Advokat Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -06- 2 1 Avd Dnr Doss. Aktbil . Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 135462 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-56] 680 01 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 9054-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Stockholms Konserthusstiftelse har genomfört en upphandling av ljudan­ läggning med tillhörande \jänster. Stockholms Konserthusstiftelse har i tilldelningsbeslut den 19 april 2011, som avsändes till anbudsgivarna via e­ post samma dag, beslutat att anta anbud från annan anbudsgivare än One Two Sales AB (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs med beaktande av bolagets anbud. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Stockholms Kon­ serthusstiftelse har vid prövningen av anbuden förkastat bolagets anbud då det i anbudet saknades upplysning om en underleverantörs ekonomiska ställning. Bolaget har otvivelaktigt underlåtit att bifoga den begärda hand-· lingen. Stockholms Konserthusstiftelse har inte följt de riktlinjer som finns i LOU om att leverantörer ska ges möjlighet att komplettera underlag om det handlar om uppenbara misstag eller misstollrningar. Stockholms Kon­ serthusstiftelse har inte kontaktat bolaget under utvärderingen för att begä­ ra in den saknade handlingen. Att begära in en sådan komplettering skulle inte medföra särbehandling eller konkurrensbegränsning enligt LOU. Det är däremot konkurrensbegränsande att förkasta ett anbud på denna grund, i synnerhet då endast ett kvarstår för bedömning av ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbud. Dess underentreprenör Soundware, vars ekonomiska ställ­ ning inte redovisats enligt anbudsunderlaget, är välrenommerad och bola­ get har i anbudet lämnat dess referenser som gäller flera leveranser till Sve­ riges Television, vilket i sig ger en indikation om att detta är en tillförlitlig leverantör. Anbudet omfattar en totalentreprenad där bolaget är huvudleve­ rantör till Stockholms Konserthusstiftelse, Soundw�e är en underleveran­ tör till bolåget, inte direkt leverantör till Stockholms Konserthusstiftelse. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9054-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Stockholms Konserthusstiftelse bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. föUande. Bolaget har i sitt anbud angivit att man avser att använda Soundware AB som underleverantör. Bolaget har underlåtit att i sitt anbud bifoga efterfrågad ekonomisk information avseende Soundware AB. Av punkterna 2.3 och 2.6 i bilaga 2 till förfrågningsunderlaget framgår att ef­ terfrågad ekonomisk information ska bifogas avseende underentreprenör. Då bolaget inte uppfyller ifrågavarande obligatoriska krav har Stockholms Konserthusstiftelse på ett korrekt sätt förkastat bolagets anbud. I målet är ostridigt att bolaget inte uppfyller det ställda kravet om att an­ budsgivare ska ge in den efterfrågade ekonomiska informationen avseende underleverantör. Det finns således ingen ekonomisk information som visar att aktuell underleverantör uppfyller ställda krav. Stockholms Konserthus­ stiftelse uppfattar det som att bolaget gör gällande att det skulle föreligga en skyldighet för Stockholms Konserthusstiftelse att begära in den aktuella informationen från bolaget och att denna underlåtenhet skulle innebära ett brott mot LOU. När det gäller frågan om begäran om komplettering och/eller förtydligande från Stockholms Konserthusstiftelses sida så är detta ingen skyldighet utan en möjlighet för den upphandlande myndigheten. Detta framgår av lagens ordalydelse som säger att upphandlande myndighet.får begära in komplet­ tering eller förtydligande, en möjlighet som i sin tur begränsas på så sätt att begäran kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Tillämpningen ska enligt förarbetena till aktuell paragraf ske restriktivt (prop. 2006/07:128 s. 377). Aktuellt krav är ett obligatoriskt krav. För obligatoriska krav gäller att vid brist i sådant krav ska ett anbud förkastas. Som järnförelse kan nämnas Kammarrättens i Sundsvall dom i mål nr 2699-08. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9054-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I aktuellt fall gäller att Soundware AB svarar för en viktig del i leveransen. Det har varit av väsentlig betydelse för Stockholms Konserthusstiftelse att kunna kontrollera bolagets ekonomiska status och förntsättningar för att avgöra om anbudsgivaren tillsammans med underleverantören kan klara ett full&örande av leveransen. Den bedömning och hantering Stockholms Konserthusstiftelse gjort är korrekt och ligger inom gällande rätt, ett god­ kännande av bolaget anbud under aktuella omständigheter skulle innebära ett brott mot villkoren i upphandlingen. För det fall bolagets ansökan om överprövning ska uppfattas på så vis att bolaget gör gällande att anbudet, trots frånvaron av ekonomisk information om Soundware AB, uppfyller kravet på uppgifter som visar att Soundware AB har nödvändig ekonomisk stabilitet ska följande framhållas. Ett före­ tags ekonomiska stabilitet kan svårligen bedömas med ledning av enbart annan information än ekonomisk sådan. Det falctum att Soundware AB varit leverantör till Sveriges Television säger inget om bolagets ekonomis­ ka status. Anbudet innehåller inte information av sådant slag som gör det möjligt att bedöma uppfyllelsen av ifrågavarande krav. Bolaget har inte visat att Stockholms Konserthusstiftelse förfarit på ett sätt som står i strid med LOU. Bolaget anför i genmäle bl.a. följande. Stockholms Konserthusstiftelse har brutit mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU och den utredningsskyl­ dighet som framgår av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2005 ref. 47. Stockholms Konserthusstiftelse har också brutit mot proportionali­ tetsprincipen genom att förkasta bolagets anbud trots att det funnits mindre ingripande handlingsalternativ. Bolaget som, om det inte vore för Stock­ holms Konserthusstiftelses överträdelse av LOU, skulle ha medtagits i an­ budsutvärderingen och då fått möjlighet att tilldelas kontrakt i upphand­ lingen, har lidit skada eller riskerar i vart fall att lida skada. Skäl föreligger FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 9054-11 således för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Då bristen är hänförlig till upphandlingens senare skeden, närmare bestämt anbudspröv­ ningen, ska förvaltningsrätten vid val av påfö�jd förordna att upphandling­ en ska rättas. Stockholms Konserthusstiftelse har vid prövningen av anbuden förkastat bolagets anbud med motiveringen att det i anbudet saknades ekonomisk information om en underleverantör som bolaget åberopat i anbudet. En upphandlande myndighet har dock en utredningsskyldighet för det fall det baserat på ett anbud inte går att göra en fullständig bedömning av en an­ budsgivares ekonomiska ställning. Denna utredningsskyldighet har Stock­ holms Konserthusstiftelse inte fullgjort. Av RÅ 2005 ref. 47 framgår att den upphandlande myndigheten är skyldig att göra en individuell prövning av varje anbudsgivare. En upphandlande myndighet är skyldig att - inom ramen för denna individuella prövning - från anbudsgivaren inhämta de uppgifter som den upphandlande myndigheten anser sig behöva för att ut­ reda om anbudsgivaren har den ekonomiska ställning som krävs för fullgö­ rande av kontraktet. Eftersom det enda sättet att, i enlighet med LOU, göra detta är att i den ordning som följer av 9 kap. 8 § andra stycket LOU in­ hämta en komplettering från anbudsgivaren, får Högsta förvaltningsdom­ stolens avgörande förstås så att den upphandlande myndigheten i vissa fall är skyldig att utnyttja den möjlighet till komplettering som fö�jer av LOU. En sådan skyldighet har i upphandlingen förelegat för Stockholms Kon­ serthusstiftelse och den har inte fullgjorts. Bolaget vill också framhålla att en begäran om att bolaget skulle komplet­ tera sitt anbud med ekonomisk information om underleverantören inte skulle ha inneburit någon risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning, eftersom de aktuella uppgifterna, d.v.s. en rating av underleverantö­ ren, fanns allmänt tillgängliga redan när anbudet gavs in. Bolaget har såle­ des inte kunnat påverka innehållet i uppgifterna eftersom ratingintyget Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9054-11 Allmänna avdelningen upprättats av en oberoende tredje part, i detta fall UC. Det har således inte funnits något hinder mot att inhämta en komplettering från bolaget (ifr Kammarrättens i Jönköping dom den 24 juni 2003 i mål m 2379-03 och Kammarrättens i Göteborg dom den 30 januari 2009 i mål m 7217-08). Bolaget skulle följaktligen inte ha särbehandlats eller fått någon konkurrensfördel i förhållande till övriga anbudsgivare om Stockholms Konserthusstiftelse begärt en komplettering av bolaget avseende ratingin­ tyg för underleverantören. Stockholms Konserthusstiftelse har också enligt proportionalitetsprincipen varit skyldig att begära en kompletterig. Syftet med beslutet att förkasta anbudet får antas vara att Stockholms Konserthusstiftelse velat säkerställa att såväl anbudsgivare som underleverantörer har en tillräcklig ekonomisk ställning för det aktuella kontraktet. Stockholms Konserthusstiftelse valde dock att förkasta bolagets anbud, trots att det fanns mindre ingripande al­ ternativ för att uppnå det eftersträvade syftet, d.v.s. att begära en komplet­ tering. Beslutet att förkasta bolagets anbud var således inte en nödvändig åtgärd. Dessutom bör framhållas att beslutet, som medfört stor skada för bolaget, inte inneburit någon nytta för Stockholms Konserthusstiftelse. Tvärtom har resultatet blivit att Stockholms Konserthusstiftelse inte kunnat dra nytta av konkurrensen på marknaden och erhålla bästa möjliga ljudan­ läggningar till så förmånliga villkor som möjligt. Stockholms Konserthus­ stiftelses beslut att förkasta bolagets anbud strider därför mot proportiona­ litetsprincipen. Avslutningsvis vill bolaget framhålla att det sätt på vilket Stockholms Konserthusstiftelse agerat i upphandlingen strider mot grundläggande prin­ ciper om god hushållning med offentliga medel. Stockholms Konserthus­ stiftelse bedriver en verksamhet som finansieras huvudsakligen med of­ fentliga medel och bör därmed genomföra sina upphandlingar på ett sådant sätt att Stockholms Konserthusstiftelse erhåller största möjliga värde för I STOCKHOLM Sidi7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9054-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen pengarna. För att detta ska vara möjligt krävs bl.a. att Stockholms Konsert­ husstiftelse genom sitt agerande drar nytta av konkurrensen mellan leve­ rantörerna på marknaden. Att hantera en upphandling på så sätt att endast ett anbud återstår, trots att andra handlingsalternativ funnits, är inte att ut­ nyttja konkurrensen på bästa sätt. Stockholms Konserthusstiftelse har i upphandlingen haft möjlighet att kvalificera och utvärdera mer än ett an­ bud och borde ha tagit denna möjlighet för att på så vis försäkra sig om att få bästa möjliga leverans till så förmånliga villkor som möjligt. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlagets bilaga 2 "Kvalificeringslaav" under punkt 2.6 anges bl.a. föl­ jande. Anlitas underleverantör ska underleverantören uppfylla de kvalificeringskrav som ställs i denna punkt 2, d.v.s. i sådant fall ska anbudsgivaren för var och en av anlitade underleve­ rantörer -bifoga samtliga de handlingar som efterfrågas i denna punkt 2. Under punkt 2.3 anges bl.a. föUande. Anbudsgivaren ska uppfylla minst rating 3 enligt Upplysningscentralens soliditets-/likviditetsbedömning eller motsvarande uppgifter från likvärdigt företag. För det fall anbudsgivare inte uppfyller nämnt krav kan anbudsgivaren likväl uppfylla kravet om anbudsgivaren inger underlag som visar att anbudsgivaren har en ekonomisk förmåga som motsvarar det uppställda kravet. Till styrkande av att kravet på ekonomisk förmåga är uppfyllt ska anbudsgivaren bifoga: -ratingintyget, ej vara äldre än 3 månader rälmat från sista anbudsdag. - för det fall ratingnivån ej uppfylls, handlingar som visar att anbudsgivaren har en mot- svarande ekonomisk stabilitet, t.ex. koncerngaranti accepteras. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 90.54-1 1 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 9 kap. 8 § LOU andra stycket anges följande. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 1 1 kap. 1 6 kap. 5 § LOU har följande lydelse. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning I målet är ostridigt att bolaget inte har bifogat samtliga handlingar avseen­ de underleverantörens ekonomiska ställning i enlighet med det skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget bilaga 2 under punkt 2.6 och 2.3. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samtli­ ga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärde­ ringen. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlings­ principen och principen om öppet förfarande. Bolaget har gjort gällande att upphandlingen bryter mot de allmänna prin­ ciperna för offentlig upphandling i LOU. Som grund härför har bolaget anfört att Stockholms Konserthusstiftelse inte med stöd av 9 kap. 8 § andra stycket LOU har begärt in komplettering av bolaget beträffande den åbero­ pade underleverantörens eko11:omiska ställning. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att upphandlande myndighet under vissa förut­ sättningarfår begära förtydligande eller komplettering av en anbudsansö­ kan. Av bestämmelsens ordalydelse framgår således att upphandlande myndighet inte är skyldig att begära förtydligande och komplettering. För­ valtningsrätten finner mot den bakgrunden att Stockholms Konserthusstif- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9054-11 Allmänna avdelningen telse genom att inte begära in komplettering från bolaget beträffande den åberopade underleverantörens ekonomiska ställning inte brutit mot 9 kap. 8 § LOU. Bolagets ansökan om överprövning av upphandlingen kan därför inte bifallas på denna grund. Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att Stockholms Konserthusstif­ telse har brutit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Därmed föreligger inte heller grund för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 5 § LOU. Bolagets ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA LOU) Barbro Lundholm Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Erika Udden. I STOCKHOLM ��l�� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNJNGSTILLSTÅND Den som vill ö-ve:rkh.ga. förvaltnings:rii.ttens beslut ska sk:civa till Katotoatt.iitten i Stockholm. Skri:veJsen ska dock skickas elle:t lä.tn:nas till förvaltoings:tätte:n. över.klagandet ska ha. ko:to.:toit in till förvaltn:ings:dtten inom tre vec.ko:r :W:n den dag då kla.ganden :fick d� a-v beslutet Tiden för överklagindet för offentligpart räkrui.s emellertid från den dag beslutet rneddeh.des. Om sista dagen för överklagandet infaller på lörc:big, söndag ellet helgdag, :tnidsommar:aft:on, julafton eller :nyå:tsafton r.äcke:r det att sk.:ti:velsen kommer in :nästa vatdag. Fö:t att ett öve:tkla.gande ska kunna. tas upp i k.:ato:tna:tt.ätte:o. fo:tdras att p:tövn:ingstillstånd :tneddelas. Kattttna:ttätten Våtnnar p:tövn:ingstillstånd om det ä:t av vikt för ledning a-v :rii.ttstilliimp:ningen. att över.klagandet p:tövas, anledning fö:tekoto:tne:t till änd:ting i det slut vartill förvaltningsriitten kommit elle:r det an:oars :6:ons syn:o.e:tl:iga skäl att p:töva öve:tkhgandet Om prövniogstillstå:o.d inte meddelas står förvaltnings:tättens beslut fast Det ät dät:fö:t viktigt att det klart och tydligt fr.a:rngå:t a-v ö-ver.klagandet till katomaträt.te:o. -vatfö:t :trum anse:t att ptövningstillstånd bö:t meddelas. SkriveJse:n med öve:cklagande ska innehålla 2. det beslut som öve:rkh.ga.s med uppgift 3. om förvaltn:in.gs:rättens na:tnn, mal:numrnet samt dagen för beslutet, 4. de skäl sotrJ. klaganden anger till stöd för begätan om p.röv:ningstillstånd, 5. den änd:ting a-v förvåltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis so:tn k.hg:ande:n vill åberopa och -vad han/hon vill styrka med va:tje sätskilt bevis. Sk.:ti:velsen ska va:ta undertecknad a-v klaganden eller hans ombud. Adressen till. fö:tvaltnings:rätten fu.:tog,1:t a-v beslutet Om kla.g:ande:n anlitar ombud ska denne sända in foJJmak:t: i original samt uppge sitt :ruttm1, ad:t1⁄2ss och telefonD;um:tne:t. O:tn någon pe:tson- eller adressuppgift änd:tas, ska Ni utan dröjsmil arunäla ändringen till ka:tntrJaträtte:n. I mål om öve:tp:tövn:ing enligt lagen (2007:1091) o:tn offentlig upphandling elle:t lagen. (2007:1092) om upphandling inom o:tn.tådena -vatten, en� transporter och posttjänste.t :Bit a-vtal slutas innan tiden fö:t ö-ve:rklagan.de a-v :rii.ttens do:tn eller beslut hat löpt ut I de flesta fall :Bit a-vtal slutas när tio dagar hat gått från det att .rätten a-vgjort mil.et ellet upphlvt ett inteti:tnistiskt beslut. I vissa fall :Bit a-vtal slutas omedelbart. Ett ö-ve:tJtlagande a-v :tiittens avgö:t.:ande frt inte p:tö-vas sedan a-vtal hat slutits. Fullständig :i:nfo.rmation finns i 16 kapitlet i de ov:m angi-vna hgm::o.a. Behöve:t Ni fler upplysningar o:tn hur tn.:an övetkla.ga.:t ka:n Ni vända Er till fårvaltn:i:ogs:rii.tten.. DV3109/1ALOU l. den klagandes narn:o., personnUtrJ:tn.e.:t, yrke, postadress och telefonnutn:tne:t. Dessutom ska ad:t;ess och telefonmrtn:tne:t till atbetsplatsen och .evenruellannanplats&itkhga:ndenkan nås för delg±vn±ag Jämnas om dessa uppgifte:t inte ti.diga:te uppgetts i milet. Om någon pe:tson- e:TI.e:t ad:tessuppgift änd:tas ät det viktigt atr 1Jnmäla:o snarast göts till. ka:tn:tna-rrätten, 6.