1 1'·AG ,. ":2"L .=orvaltn lltSrc.tten G3G ,1. 1, r,. NR. 5568 S. 2/12 Lo•I4 ,i j ; FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2014-03-06 Meddelad i Göteborg SÖKANDE Lindholmens bygg AB i Göteborgs AB, 556707-3043 Långe Jans Väg 26 423 40 Torslanda Ombud: Advokat Jesper Sundströ:m och Advokat Erik Ullberg Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg Si�a1 (10) Avdelning 2 Enhet 23 Målor 13498-13 Dok.ld 2526S7 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Ster. Sturegata.r.i 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltni.ngsrattenigoteborg@dom.se :Expedition� d 08,00-16:00 I MOTPART Göteborgs Stadi Lokalförvaltningen Box 5163 402 26 Göteborg Ombud: Stadsjurist Erik Lindskog Göteborgs Stad - Stadsledningskontoret Specialiststaben Avdelningen för juridik 404 82 Göteborg SAKEN 2014 -03- 0 6 KSnr Aktbil· överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Telefon Telefax Avd Dnr _:K_O_NK_U_R_R.....E�SN :::-V-::E=R:it.E:T:, måndag-�iag =orvaltn ngsra:ten S. 3/12 FÖRVALTNIKGSRÄTTEN DOJ.VI I GÖTEBORG BAKGRUND Lokalförvaltningen i Göteborgs stad (lokalförvalto.ingen) genomför en upphandling av ett byggentreprenadkontrakt i form av en generalentrepre­ nad, dnr N230-0186/13, Entreprenaden avser ombyggnad av ett äldrebo­ ende till studentbostäder. Upphandlingen sker genom förenklat förfarande och tilldelning sker till anbudet med lägst pris. Av tilldelningsbeslutet date­ rat den 29 november 2013 framgår att Lindholmens bygg AB i Göteborg AB:s (Ljndholmens bygg AB) anbl.ld inte utvärderats på grund att det inte ansågs uppfylla skall-kraven i AFB.514. VRKANDENM.M. Ansökan LindhoJmens bygg AB yrkar att förvaltnmgsrätten ska förordna att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits i form av en ny utvär­ dering av inkomna anbud, varvid anbudet från Lind.holmens bygg AB ska utvärderas. Som grund anförs i huvudsak följande. Lindholmens bygg AB:s anbud uppfyller samtliga skall�krav. Anbudet har således felaktigt uteslutits från utvärderingen. Lindholmens bygg AB riskerar att lida skada eftersom anbudet hade läg$t anbudspris och således skulle ha antagits om det inte felaktigt hade utesl'lltits. Lindholmens bygg AB bar uteslutits från utvärderingen med motiveringen att bolaget under ett av referensuppdragen endast varit un.derentreprenör till en delkostnad av ca 8,5 miljoner, vilket lokalförvaltningen inte ansett upp­ fylla kravet enligt AFB.514. Den aktuella bestämmelsen lyder enligt föl­ jande: "Kral' på teknisk förmåga, kompetens och kapacitet Anbudsgivarens erfarenhet av liknande projekt (kvalificeringsprojekt) 1349 -13 2 ?. 010 'i : 1�•. � �•, 1,.f\r.. l0 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 2 � :orva.ltn n�sratten IGÖTEJ3ORG N '6'' S. 4/1 3 I ;J• C,- För att komma i frå.ga som leverantör ska anbudsgivaren ha genomfort minst tre byggprojekt av storleksordningen tio miljoner eller större. Av de tre projekten ska minst två vara ombyggnadsprojekt samt minst ett projekt ha genomförts under pä.gående verksamhet. Projekten ska vara avslutade (slutbesiktade). Kvalificeringskravet verifieras genom en projektbeskriv­ ning som ska ange: ■ Projektnamn Typ av projeh.1 och objekt, genomförandetid, yta, entreprenadform • Beställare och projektansvarig hos beställaren med telefonnummer och mailadress" Li:ndholmens bygg AB har i sjtt anbud lämnat uppgift om tre k"Yalifice­ ;i,"nlgsprojekt som uppfyller samtliga ställda :krav. Det har lämnats korrekta uppgifter om typ av entreprenad och värde för respektive uppdrag. I anbu­ det har Lfodholmens bygg AB uppgett ett kvalifie-e:ringsprojekt med en total entreprenad.kostnad om 10 022 000 kr exklusive -mervärdesskatt Av förfrågningsunderlaget framgår inte något krav på att verifiera eller styrka de uppgifter som lämnats i anbudet. Det finns således inte heller något krav på att entreprenadfonn eller värde på entreprenaden ska styrkas varken skriftligen eller muntligen av de projektansvariga för respektive kvalifice­ ringsprojekt. Det ifrågasätts inte att lokalförvaltnmgen kunde komma att kontakta de projektansvariga i och med att kontaktuppgifter efterfrågats. Det gär dock inte att utläsa av förfrågningsunderlaget att det fäkrum att kontaktuppgifl:er till de projektansvariga ska lämnas kan medtora att de kontaktas för verifiering av lämnade uppgifter på en sä. detaljerad nivå som nu gjorts och att deras uppgifter härutöver kan ligga till grund för uteslut­ ning. Om det inte uppställs några krav på bevisning i forfrågningsunder­ laget till styrkande av att ett krav är uppfyllt räcket det med en bekräftelse från aubudsgivaren. En upphandlande myndighet har inget ansvar att kon­ trollera riktigheten i lämnade uppgifter annat än om det finns anledning att anta ifdgasätta dem. Det räcker med att jämfc:ira anbudet med kraven i för- 1349 -13 • och entreprenadkostnad �.. )j 0 FÖRVALTNIKGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOlVl 4 13498 3 En anbudsgivare måste vid angivandet av en referent till se så. att denne kan förbereda sig genom att ha tillgång till och gå igenom relevanta hand­ lingar för entreprenaden, vilket nu Lute varit möjligt. Deu person som Lindholmens bygg AB angett som projektansvarig för referensprojekt ett och som lokalförvaltningen talat med per telefon var vid tidpunkten ftir entreprenaden anställd hos beställaren, Dock försattes beställaren i konkurs den 1 1 maj 20l 2: varvid anställningen upphörde. Vid tidpunkten för sam.ta­ let med llireträdaren för lokalförvaltningen ha.de således den projektansva­ rige inte längTe inte längre tillgång till relevant dokumentation bos beställa­ ren. Uppgiften om att anbudssumman skulle uppgå till 8,5 miljoner kr före­ fallersåledesvarabaseradpådenprojekta:nsvarigesminnesbildavatt Lindholn1ens bygg AB:s andel av uppdraget uppgick till en tredjedel av totaluppdraget. Utsagor, baserade på minnesbilder, kan inte ligga till grund för en sä omfattande åtgärd som att förkasta ett fl.nbud. Det är oproportion­ erligt. Det skulle vidare ge upphov till risk för godtyckliga bedömningar vid anbudsvfu'deringen, vilket klart står i stJ.id med förutsebarhets- och likabehandlingsprincipen. Det är således inte rimligt att en person per tele­ fon,somdessutom.saknartillgångtillbakomliggandeunderlag, skaverifi­ era en omsättningssiffra på så. sätt som lokalförvaltningen nu gör gällande. Faktum är att Lir1dholmens bygg AB:s uppgift är korrekt, vilket styrks av fakturaunderlag som bifogas ansökan. Uppgiften som legat till grund för uteslutning är således även matel'iellt felaktig. Detframgårintehellernärotareavtilldelningsbeslutetvadbeslutetattute­ sluta bolaget från utvärderingen gnindats på.. Lokalförvaltningen har inte angett i vilken onuattning man kontaktat de projektansvariga som anbuds- frågomgsunderlaget. Det ovan anförda fraxngår a'Vkamn1arrättspraxis. Det saknas skäl att ifrågasätta de uppgifter som Lind.holmens bygg AB har lämnat i sitt anbud. Det är inte förenligt med LOU att vid en uteslutning bortse fcln skriftliga uppgifter som i sig är tillräckliga för att verifiera att ett skall-krav är uppfyllt. ( FÖRVALTl\'lKGSRÄTTEN DOM 1349 -13 I GÖTEBORG givare angett för kvalificeringsprojekten, om srontliga kontaktats och om det fio:ns protokollilirt vad samtalen gick ut på. När lokalförvaltningen övervägde att utesluta anbudet baserat på vad som förefaller vara muntliga uppgifterfrånenprojektansvarigbordeLindholmensbyggABhakontak­ tats för ett klargöraride. Ett klargörande hade lomnat göras utan att nya uppgifter tillförts anbudet. Lokalförvaltningen har således inte uppfyllt ens den begränsade kontrollskyldighet som åvilar en upphandlande myndighet. Vad gäller verifieringen av uppgifterna i anbudet avsåg det aktuella kvali" ficeringsproj ektet ombyggnad av kontor, lager och butikslokal för M&F. Här förefaller lokalforvaltningen. ha blandat ihop begreppen. Högströ1r1s Rör AB är Lindströrns byggs beställare, att bolaget inte är bygghetre sak­ narbetydelse.Attställauppettsådantkravvidutvärderingenavanbuden ärinte förenligt med fömtsebarhetsprincipen. Enligt AFB.514 ställs inga kravpåvemsomskavarabeställareförattettkvalificeringsprojektska vara godkänt. Lokalförvaltningen kan inte i efterhand föra in nya krav på att beställaren även ska vara byggherre. Lokalförvaltnmgen har inte heller lämnat ut anteckningen benämnd refe­ renstagning när Lindbolmens bygg AB begärde ut samtliga inkomna an­ bud, protokoll från anbudsgenomgångar ooh upphandlingsprotokoll for upphandlingen. Lokalförvaltningens inställning Lokalförvaltningen anser att överklagandet ska avslås och anfur i huvudsak följande. Det anges särskilt i förfrågningsunderlaget, AFB.3 1 p. C, ett den upphandlande myndigheten kommer att vara restriktiv b etraffä.1.1de kom­ pletteringar av anbudet. Lokalförvaltningen genomförde verifieringen av detifrågavarandeskall-kravetiAFB.514ochkontaktadedeianbudetan­ givna referenserna i enlighet med förfrågningsunderlaget. Etl av Llndhol­ mens bygg AB�s referensuppdrag, Clean Green - Ombyggnad av kontor, ,/.2 5 ,.,, (),. I FcrYaltririsrd:en i GBG ( •,. /ii 7/,2 FÖRVALT��NGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG lager och butiks1okal för M&F, uppfyllde inte kraven eftersom anbuds­ summan endast uppgick till en tredjedel av totaluppdraget om 25 miljoner, dvs. ca 8,5 rmljoner kr. Uppdraget hade dessutom utförts som en underen­ treprenad utan självständig kontakt med beställaren. Den person som an­ givits som referensperson hos beställaren var följaktligen inte på beställar­ sidan i entreprenaden utan var själv entrepreuör och därmed på samma sida som Lindholrnens bygg AB. Som fö�d av detta förkastades Lindholmens bygg AB:s anbud. Beslutet grundas således på uppgifter som lämnats av den av Lindholmens bygg AB angivna referenspersonen. Uppgifterna har medfört att Lindholmens bygg AB inte uppfylld kvalificeringskra.vet. Det framgår av kammarrättspra.xis att den som åberopar en referens bär risken för att referenten lämnat andra uppgifter än de som forutsattes vid angi­ varuiet av referensen. En motsatt ordnmg skulle åsidosätta avsikten med referenstagning. Med uttrycket verifiering avses enligt gängse språkbruk åtgärder sorri syf­ tartillattbekräftaattuppgifterärkorrekta, dvs. ettbestyrkandeavuppgif­ ternasrih.iighet.Detärocksådenbetydelsensomharåsyftats inuakruell upphandling. De uppgifter som skulle verifieras är de som lämnats av an­ budsgivaren avseende referensuppdraget i anbudet. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att for V'erifieri11.g ska namn på projektansvarig med tele­ fonnummer och mailadress lämnas. Att detta innebar att den upphandlande myndigheten avser att kontal'ta projektansvarig för att få en bekräftelse på att lämnade uppgifter år korrekta kan inte komma som en överraskning för anbudsgivaren. Tvärtom är det ett förfärande som är mycket vanligt vid angivande av referensobjekt. Måhända kan anföras att lokalförvaltningen borde tillagt att "den angbt-ne projektledaren kommer att kontakias för veri­ fiering'\ men denna uppgift får anses framgå av att kontalctuppgifter ska lämnas för verifiering av uppgifterna i anbudet. Härvid får särskilt anföras att det av fast praxis framgår att även llitfrågningsunderlag som inte är optimalt utfomtade filr godtas under förutsättning a.tt de upphandlingsrätts­ liga principerna inte träds för när. I förevarande fall har det för en nonnalt 6 1349 -13 F · r· u a l t · '1 r• • � 1· · t · 0 "I ')'i:•C......I•l FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG GBG \ 3112 I 1349 -13 bevandrad anbudsgivare framgått att den upphandlande myndigheten kundekornmaattkontaktadenangivna.projektledarenförattvedfiera lämnade uppgifter. Något åsidosättande av de upphandlingsrättsligaprinci­ perna har således inte skett, Kravet i förfrågn.ingsunderlaget får inte, så som Undholmens bygg AB synes göra, sammanblandas med förhål]andet att den upphandlande myndigheten i och för sig kan godta uppgifter som anbudsgivaren lämnar om inget tyder på annat. l förevarande fall har kon­ troll av uppgifterna skett, vilket medfört att de lämnade uppgifterna inte har kunnat bekräftas. Det är ostridigt att den av Lindholmens bygg AB angivne projektledaren vid verifiering lämnade uppgifter som inte överensu stämde med de i anbudet angivna uppgiftema. Aobudsgivaren har dänned inte kunnat verifiera lämnade uppgifter. Huruvida det nu, efter fattat till­ delningsbesh1.t, kan presenteras bevisning som motsäger de uppgifter som projektledaren lämnat saknar betydelse i målet. Att tillåta sådan komplette­ ring nv uppgifter eftertilldelningsbeslut stridermot likabehandlingsptinci­ pen och bör som sådan avvisas, Det är Lindholrnens bygg AB som själv valt ut och i sitt anbud lämnat kontaktuppgifter till den aktuelle referens­ personen, -varför bolaget bär ansvaret för att referenspersonens bild av uppdraget överensstämmer med den egna bilden. Med hänsyn till likabe­ handlingsprincip en bar lokalförvaltningen inte k1mnat tillåta. en }1terligare komplettering av de uppgifter som referenspersonen lämnat. Lokalförvalt­ ningen har vidare lämnat ut de handlingar som begärts ut. D OMSKÅL Tillämpliga be$tämmelser 1 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter skabehandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. '..r, 7 Il ,t:. l•1',AR\, 2IV\'I4'''J,·2i::J =orvaltnngsrc.tt�n NR.5568 FÖRVALTT\'INGSRÄTTEN D01\'I 1349 -13 I GÖTEBORG 8 Av I 6 kap. 5 § LOU framgåratt om den upphandlande myndigheten bar brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medrurt att leverantören lldit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts. Förva/tningsrättens bedömning En upphandling LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som upphandlas. Uppställda krav fär inte frångås oc-h bedömningen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Lindholmens bygg AB har i kvalificeringsfasen uteslutits med motivering­ en att bolaget under ett av referensuppdragen endast varit underentreprenör till en delkostnad av- ca 8,5 rniljo:oer och således inte uppfyller kraven j AFB.5 14. Uppgiften har framkommit genom kontakt med en nv Li:o.dhol­ mens bygg AB angivna projektansvariga. Lindholmens bygg AB anför att det får anses framgå av förfrågn ingsun­ de:rlaget att lokalförvaltningen skulle kunna komma att kontakta de projek­ tansvariga som anbudsgivama angett i sina anbud. Bolaget menar dock att det inte kan utläsas att angivna projel.ctansvariga kunde komma att kontak­ tas i syfte att verifiera att uppgift.ema som 1lilllnats i anbudet är korrekta. Lindholmens bygg AB anser vidare att de uppgifter som lämnats inte kan ligga. till grund för uteslutning. Av AFB.5 1 4 framgår bl.a. att för att komma i fråga som leverantör ska anbudsgivaren ha genomfört minst tre byggprojekt av storleksordningen 10miljonerellerstörre.Kvalificeringsk:ravetipunktenskaverifierasge" non1 en projektbeskrivning som ska ange projektnamn, typ av projekt och C',tifi'A'r-.."(.)'I+ 1,";:"i.6 i:: • ..; , 1 I 0 / ; J 'iL 1349 -13 L 1 . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG 9 DOM objekt, genomförandetid, yta, entteprenadfonn och entreprenadkosmad, beställare och projektansvarig ho s beställaren samt telefonnummer och mailadress till dessa. För att verifiera det i mfilet aktuella kravet, att anbudsgivaren ska hå ge­ nomfört minst tre byggprojekt till ett värde av minst 10 miljoner, krävs såledesattanbudsgivarenförrespektiveprojekt.uppgerbeställareochpro­ jektansvarig hos beställaren samt deras kontaktuppgifter. Enligt förvalt­ ningsrättens mening kan det av formuleringen i AFB.5 14 svårligen utläsas någon annan anledning till att efterfråga kont.ak:tuppgifter samt kontakta angiven projektansvarig än som referens i syfte att veiifiera lämnade upp­ gifter. Förvaltningsrä.tten anser därmed att det framgår av förfrågningsun� derlaget att kontakrnppgiftema efterfrågades i syfte att verifiera de uppgif­ ter som anbudsgivama lämnat om uppfylb1aden av kraven i AFB.514. För­ farandet strider således inte mot förutsebarhetsprincipen. Den bakomliggande tanken med att referenser ska. lämnas vid anbud är att re.ferensema ska ge en rättvis och objektiv bild av hw: leverantören tidigare hat utfört liknande uppdrag. En upphandlande myndighet har då rätt - men inte skyldighet - att kontrollera riktigheten i de uppgifter som ro1b11dsgivare lämnar (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 21 augusti 2013 i mål nr 1 860-13) . Det är Lindholmens bygg AB som uppgett den ifrågavarande projelrnmsva­ rige, varför b olaget står risken fur att denne lämnar uppgifter som miss­ gynnarbolaget GfrKammarrätteniGöteborgs dom den 18 november2010 imålnr2504-10).Detkandärmedinteansesstridamotlikabehandlings­ och proportionalitetsprin.cipen att lägga de uppgifter som framkommer vid de.onakontrolltillgrundförbedömniJ.lgen. Lokalförvaltningenharsåledes haft fog för art beakta de uppgifter som lämnats av den projektansvarige somLindholrnensbyggABsjälvauppgett.Denuingivnahandlingarnatill styrkande av att skall-kraven är uppfyllda kan inte beaktas i detta skede då NR.5566 S. 11/12 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1349 -13 I GÖTEBORG det skulle utgöra en otillåten komplettering. De föranleder därför inte nå.­ gon annan bedömning. Motdenangivnabakgrundenansersåledesinte:förvaltningsrä.ttenatt Lindholmens bygg AB visat att upphandlingen har brutit mot de grundläg­ gande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. An" sökan om öve:rprö-vning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/lB LOU) Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Gabriella Fossum. !I • Densom villöv-erklagafö�.Jtoingsrä skasktiva tillK a(nfl'l arrätte.ni Göt ebor b l ti ll tillb tad e sn o postadress , s ck�ckMee � Överklagw.dets kahak ommitintill dck Sb:ivelsenskado lämn k 0.m s1� d� för öve.dda gw.de t in. etp ] oer lindri n av fö.rvaltoings;:littcn gs 2. 3 . det s ut s lo till, ot tninb m riärti od a gar 1 ss fall ,a övas edan pr s Ni fler\lpplysningar om b\l! m a n k d sv. 3 bgål: anomp:i:övoingscillscin e xneddvningseks.Karruna:i:re llimmr l än debe,.,j_�s om . decannats ssy prö d mm.i tlll, �ht roin o ä l miomöv ö'V\1.Ulenligtl.gen(2007:1091) erp hcll provaöexä e finnligaatt s har gåttfrån detatträttenavgj rt o · övrklagan d. e d.t hdfo •n 1 n ltga off ent:ligupphandlb.g el ler lag en (2007: 1092 o) oseosudroctee sp ps 1 o ellc:radi:essuppgiftändras ska , . g 4 5 . . . d e perso - n n d ,:nen/beslte ut Behöv er ö dtl gar k Nii"ändaEr ve.An I f ö sltn in g tätt . s a "B" meddelas garattbedömariktigh a e d u pgiftrharlfu:xlnlltttidigueixxukt sap föJ.'ValWngsdit.er ninooitroV'tclcoxfrå nde n h�troeddclats videninnn.tligför;h andling,ell frånde;o. da.gdomstolensbeslutme.dddades. Ti den för överkl andetföroff äka tli g ag p detäravviktf ör ledninga v de.itite upp �igen.Omklagåndenanliw g dåklagandenE.ckdela\"beslutet.Orob lu t detvid en.i;ä&n förhandlmg har ange beslutet koll'll'IW: att me dd das, s h överkhg--..n.dcthakommitinin mtte ecko ovr karanw:: rattenfordrasattptöv n i till a nin rg v epsrmea. sst rödbös s ddel snd i F:r�a:lrinsral:en S. 12/12 s k aocks ii e s sam t eve:ntuell w.n�. nidi:� ang tcleföonummc rtillru:betsplatsen s IlSVEIUG:ES Do:MS'l'OLAR ochroobiltdefon.Aches s och och o defoi:tfanndeärakwella. -behöver uppgift om föxvaltningsriiltCJ.'lS na.'llll, , n lör&g ,sön dagell.e.rh elgdag, midsom m ara ft o Förattertö va:kl�deskakurula tasupp i n , .cikcigheteo av d et slut $o ; n k x:ii.ttstill�ningen attö er la vde t öv erk .hgand