FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-03-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 18577-10 Enhet 12 Sida 1 (11) SÖKANDE 2010 -03- 0 5 Toshiba TEC Nordic AB, 556091-2106 Box 1488 171 28 Solna Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART SKL Kommentus AB, 556026-1900 117 99 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007/1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Toshiba TEC Nordic AB:s ansökan om över­ prövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 250 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18577-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND SKL Kornrnentus (Kommentus) har genomfört en upphandling av doku­ mentproduktion 2009, ref nr 09/5 (Upphandlingen). Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande enligt 4 kap. 1 § LOU. I tilldelningsbeslut avsänt den 3 december 2009 beslöt Kornrnentus att anta andra anbud än anbudet från Toshiba Tec Nordic AB (Toshiba). YRKANDE M. M. Toshiba ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att Upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar Toshiba att förvaltningsrätten förordnar att Upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att NRG Scandinavia AB:s (NRG) anbud tas bort och att Toshiba tilldelas ramavtal. Grunden för Toshibas förstahandsyrkande är att Kornrnentus har handlat i strid med LOU när man i en och samma upphandling använt två separata upphandlingsmetoder för upphandling av ramavtal, nämligen rangordning och en andra konkurrensutsättning. Grunden för Toshibas andrahandsyr­ kande är att Kornrnentus i leverantörskvalificeringen har tagit med anbuds­ givare som i vart fall tidigt under avtalstiden upphör, trots att man i vart fall innan tilldelningsbeslut fattats fått uppgift om att företaget gått sam­ man med en annan anbudsgivare. Till stöd för sin talan anför Toshiba bl.a. följande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Dubbla avropsmodeller DOM Sida 3 18577-10 Kommentus har i förfrågningsunderlaget i Upphandlingen angivit att avro­ pande myndigheter kan avropa antingen enligt metoden för rangordning av ramavtalsleverantörer eller använda metoden med en andra konkurrensut­ sättning. Regeringsrätten har meddelat prövningstillstånd i två mål (mål nr 3344-09 och 3345-09), där Kammarrätten i Göteborg har avgjort frågan om huruvida det är möjligt att kombinera avropsmetoderna på detta sätt, varvid kammarrätten kom fram till att detta inte är möjligt. I en ramavtals­ upphandling måste den upphandlande myndigheten bestämma vilken av metoderna som ska användas. Även Länsrätten i Stockholms län har i dom den 5 oktober 2009 (mål nr 19772-09) funnit att det strider mot LOU att tillämpa dubbla avropsordningar i en och samma upphandling. Denna fråga behandlas även i förarbetena (prop. 2006/2007:128 s. 169). Kommentus har i upphandlingen inte endast använt de två alternativa avropsmetoderna. De har dessutom minskat förutsebarheten och ökat osäkerheten ytterligare för leverantörerna genom att inte tydligt ange i vilka fall en avropande myndighet ska använda den ena eller den andra metoden, utan helt diffust skrivit "rangordning skall gälla då avropet understiger 200 000 SEK". Hur denna beloppsgräns beräknas framgår inte. Hypotetiskt skulle avropande myndighet kunna göra avrop var eller varannan dag som vart och ett un­ derstiger 200 000 SEK. Dessutom ifrågasätts varför Kommentus anser att en beloppsgräns är en relevant faktor för att avgöra om ett avrop ska ske enligt den ena eller andra metoden. Mer relevant vore närmast komplexite­ ten i den avropande myndighetens behov och miljö. Upphandlingen har redan skett genom konkurrensutsättning och det är rimligt att förutsätta att även de rangordnade leverantörerna har konkurrenskraftiga ramavtalspri­ ser. Kommentus använder en beloppsgräns för att avgöra vilken avropsme­ tod som är tillämplig. Detta gör det inte praktiskt möjligt för samtliga vill­ kor att vara fastställda i ramavtalet för att möjliggöra direkta beställningar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 18577-10 (rangordningsmetoden) samtidigt som villkor är öppna på ett sätt som fordrar att avropande myndighet beskriver sina specifika behov i ett för­ frågningsunderlag (andra konkurrensutsättningsmetoden) baserat på värdet av avropet under en i förfrågningsunderlaget ospecificerad tidsperiod. Det är logiskt att de två avropsmetoderna är alternativa eftersom den ena meto­ den, rangordning, kan tillämpas när samtliga kontraktsförhållanden utom beställningstidpunkt och beställningsmängd är fastställda i förväg. Vad gäller metoden för en andra konkurrensutsättning så skiljer sig den från den första metoden på det sättet att samtliga kontraktsvillkor som fordras för avrop inte är fastställda i ramavtalet. En kombination av urvalsmodel­ lerna på det sätt som Kommentus har gjort, strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om transparens och förutsebarhet. Det resonemang Kommentus för angående vad man kallar "fördelnings­ nyckel", saknar relevans. Det faktum att LOU stadgar att avropsmetoderna är alternativa kan inte på något sätt rättas till eller kommas mnt genom att ange någon form av fördelningsnyckel. Det är inte möjligt att ha ett ramav­ tal som fastställer samtliga villkor för avrop samtidigt som kontraktsvillko­ ren är så öppna att man kan göra en ny upphandling. Det förhåller sig även så att den fördelningsnyckel som Kommentus har angivit inte i någon del är klar och tydlig. Det finns inte någon ledning i förfrågningsunderlaget hur det angivna beloppet om 200 000 SEK ska beräknas eller för vilken tidsperiod beloppet ska beräknas. Avsaknaden av tydliga villkor för vilken avropsmetod som ska användas vid varje typ av tilldelningssituation gör att utrymme lämnas för avropande myndighets fria skön, vilket strider mot principerna om likabehandling och transparens. Konkurrensverket har i sitt yttrande till Regeringsrätten i mål nr 3344-09 och 3345-09 den 16 novem­ ber 2009 (Dnr 563/2009), kommenterat frågan huruvida det skulle innebära någon skillnad ifall det i förfrågningsunderlaget till den i målen aktuella upphandlingen och ramavtalen fanns fastlagt objektiva och tydliga kriterier för när den ena eller den andra avropsmetoden ska användas. Konkurrens- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18577-10 Allmänna avdelningen verket korn i yttrandet fram till slutsatsen att det skulle kunna innebära att invändningen att dubbla avropsrnetoder strider mot principerna om likabe­ handling och transparens, inte skulle kunna göras med samma styrka. Man kan alltså konstatera att Konkurrensverket i yttrandet anser att det även i det fallet kan finnas fog för att anse att hanteringen strider mot de grund­ läggande principerna, men att den frågan inte var uppe för behandling i de aktuella målen. I förevarande fall förhåller det sig så att det inte finns några objektiva och tydliga kriterier för hur avropande myndigheter ska välja avropsrnetod, utan endast en helt ospecificerad beloppsgräns som den av­ ropande myndigheten själv kan välja hur den vill använda och som därmed lämnar ett tämligen stort fritt skön för den avropande myndigheten att välja avropsrnetod som den vill. Försvunnen anbudsgivare Anbudet från NRG Scandinavia AB (NRG) bör tas bort, eftersom Carl Lamm AB har förvärvats och i samband med det har Carl Lamms och NRGs verksamheter slagits ihop under firma Ricoh Sverige AB. Bolagen kommer inte att fortsätta marknadsföra och leverera konkurrerande pro­ dukter och tjänster som två skilda enheter. Genom att NRG och (Carl Lamm) Ricohs ges en och samma tilldelning ska Toshiba också tilldelas ramavtal. I andra upphandlingar där både Carl Lamm och NRG lämnat anbud innan tiden för företagsförvärvet så har ett av bolagen i samband med att förvärvet offentliggjordes dragit tillbaka sitt anbud. Av det press­ meddelande som publicerades i samband med att förvärvet offentliggjordes framgår det att Carl Lamm och NRG slår ihop sina verksamheter och bil­ dar Ricoh Sverige AB. Det är tydligt att det nybildade bolaget avser att lägga samman de båda bolagens verksamhet och skapa en stark spelare på den svenska marknaden. Det är därmed uppenbart att man inte har några planer på att konkurrera med sig själv. All marknadsföring sker numera genom Ricoh Sverige AB . Huruvida förvärvet fått fullt juridiskt genom- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 18577-10 slag genom att verksamheten fysiskt har gått över saknar betydelse för be­ dömningen. Det är uppenbart att Carl Lamm och NRG numera är en och samma aktör på den svenska marknaden och att ramavtal i Upphandlingen endast kan tilldelas Ricoh Sverige. Därmed kan NRG inte längre vara ram­ avtalsleverantörer, vilket medför att Toshibas anbud blir nummer fem i utvärderingen och att de därmed ska tilldelas ramavtal. En av upphand­ lingsrättens gmndläggande principer som ska genomsyra allt upphand­ lingsarbete är konkurrens. Genom att placera ramavtalsleverantörer som de facto är en och samma ekonomisk enhet som etta och tvåa i rangordningen av leverantörer strider mot denna princip och sätter konkurrensen ur spel. Kommentus bestrider Toshibas yrkande och anför bl.a. följande. Upp­ handlingen har genomförts i enlighet med de grundläggande kraven om icke-dislaiminering, likabehandling, förutsebarhet och transparens och de gmndläggande gemenskapsrättsliga principer som ska gälla för all upp­ handling. I vart fall har inte något brott mot LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna medfört att Toshiba lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för beslut att Upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts föreligger därför inte. Dubbla avropsmodeller Kommentus vitsordar att man i ramavtalet använt sig av två olika avrops­ modeller, avrop enligt fastställd rangordning eller förnyad konkurrensut­ sättning. Tilldelning av kontrakt och val av leverantörer sker först genom avrop från ramavtalet och det är vid det tillfället som den upphandlande myndigheten måste välja eftersom valet av en leverantör endast kan ske på ett sätt. 5 kap. 6 och 7 §§ LOU reglerar metoden för att tilldela leverantö­ rer kontrakt under ramavtalet, inte ramavtalets utformning. De av Toshiba åberopade rättsfallen från Kammarrätten mål nr 966-09 och Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18577-10 mål m 1008-09 tar sikte på en dubbel avropsordning utan någon tydlig fördelningsnyckel som anger när den ena eller den andra modellen ska an­ vändas. Dessa domar är överklagade och ligger hos Regeringsrätten, som meddelat prövningstillstånd. Kornrnentus har i sitt förfrågningsunderlag i sin avropsmodell angivit att enskilda avrop understigande 200 000 SEK ska görs genom avrop från fastställd rangordning av antagna ramavtalsle­ verantörer. Samtliga avrop som överstiger 200 000 SEK ska göras som en förnyad konkurrensutsättning. Denna fördelningsmetod har valts eftersom det vid avrop upp till mindre värden inte anses motiverat att behöva preci­ sera och komplettera villkoren för tilldelning av kontraktet. Ramavtalets fastställda villkor ger ändå den avropande myndigheten en leverans av produkt/er till ett bra pris och hög kvalitet. Vid en större avropsvolym tor­ de dock volymfördelarna kunna ge ett bättre totalpris, än det av leverantö­ rerna offererade så kallade takpriset i ramavtalet, om man använder sig av en förnyad konkurrensutsättning. Att i förfrågningsunderlaget som fördel­ ningsnyckel ange "komplexitet i avroparens behov och miljö" som Toshiba föreslår, torde ge en betydande otydlighet när den ena eller andra avrops­ modellen ska användas, då en sådan fördelningsnyckel torde vara näst intill omöjlig att definiera närmare. Varje ramavtal innehåller ett visst mått av flexibilitet vid avrop, även i ramavtal då samtliga villkor är fastställda. Vid avrop från ett ramavtal där samtliga villkor är fastställda behöver den av­ ropande myndigheten ändå tydliggöra vissa villkor, vilket inte sällan kan vara leveransplats, leveranstid, faktureringsvillkor och så vidare, vilka fak­ tiskt kan skilja sig inom en och samma organisation. Dessa villkor måste finnas i ramavtalet och vara formulerade så att denna möjlighet till flexibi­ litet ges den avropande myndigheten, annars skulle ramavtalet i sig inte vara möjligt att använda. Vid en förnyad konkurrensutsättning ges den upphandlande myndigheten ett visst mått av utrymme att ytterligare preci­ sera villkoren i ramavtalet och vid behov komplettera med andra villkor, förutsatt att dessa angivits i förfrågningsunderlaget. Samtliga villkor som ska användas vid en förnyad konkurrensutsättning måste således finnas I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 18.577-10 angivna redan från början, antingen som villkor i ramavtalet eller som vill­ kor i förfrågningsunderlaget. I propositionen 2006/07:128 sid 174, framgår som exempel på en precisering av villkor i ett ramavtal vid en förnyad konkurrensutsättning, priset och leveranstid. Det torde vara fullt möjligt att i ett och samma ramavtal kunna avropa enligt den ena eller den andra ovan nämnda modellen, förutsatt att det tydligt framgår när den ena eller den andra modellen för avrop ska användas, eftersom ett ramavtal inte kan pre­ ciseras eller kompletteras annat än i mindre utsträckning även vid en för­ nyad konkurrensutsättning och då enligt de villkor som redan finns angivna i ramavtalet eller förfrågningsunderlaget. Kommentus har i sitt förfråg­ ningsunderlag tydliggjort när ett avrop enligt fastställd rangordning skall ske och när en förnyad konlrnrrensutsättning ska göras. I Konkurrensverkets yttrande till Regeringsrätten i samband med pröv­ ningen av de två Kammarrättsdomama säger Konkurrensverket i sin be­ dömning (yttrande Dnr 563/2009 s. 7) att förekomsten av två avropsmodel­ ler i ett och samma ramavtal inte per automatik innebär att det ger den av­ ropande myndigheten fritt att välja mellan den ena eller den andra meto­ den. Vidare skriver Konlrnrrensverket att 5 kap. 6 och 7 §§ LOU ska tol­ kas på så sätt att, finns inga i förväg givna kriterier för när de avropande myndigheterna ska väUa mellan tillämpning av fastställda villkor och för­ nyad konkurrensutsättning, är det inte tillåtet. Av Kommentus förfråg­ ningsunderlag framgår dessa villkor tydligt. Kommentus upphandling av ramavtal med dubbla avropsmodeller kan därför inte anses strida mot prin­ ciperna om likabehandling och transparens. Försvunnen anbudsgivare Tilldelningen av beslut baseras på den utvärdering av anbuden som ink.om i denna samordnade upphandling. Ett av de inkomna anbuden var från NRG Scandinavia AB (NRG). NRG var vid anbudstillfället, dagen för till- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 18577-10 delningsbeslutet och är idag en egen juridisk person och därmed kvalifice­ rad för att delta, inlämna eget anbud och teckna ramavtal i denna upphand­ ling. NRG har under många år varit en framgångsrik organisation inom Ricoh Group. NRG har kvar sitt organisationsnummer och arbetar utefter den linjen, dvs. det finns inget slutligt beslut gällande samgåendet mellan de två juridiska organisationerna. Det finns inte heller något nybildat bo­ lag. Carl Lamm har fått ny ägare samt namnändrats till Ricoh Sverige AB och bibehållit sitt organisationsnummer. Avtal i ramavtalsupphandlingen har således tilldelats fem olika leverantörer. Toshibas hänvisning till hur leverantören agerat i andra upphandlingar saknar relevans och ska lämnas utan hänseende. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare, enligt samma para­ graf, principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 5 kap. 6 § LOU får, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer en­ ligt 5 §, tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna an­ bud. I 5 kap. 7 § LOU anges bl.a. följande. Om ramavtal ingåtts med flera leve­ rantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska par­ terna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid be­ hov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18577-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Toshiba gör gällande att det förhållandet att Carl Lamm AB har förvärvats av Ricoh Sverige AB medför att NRG Scandinavia AB:S anbud bör tas bort från listan över de företag som kan komma ifråga för avrop. NRG Scandinavia AB var vid anbudstillfället, dagen för tilldelningsbeslutet och i dag en egen juridisk person. Utredningen i målet ger inte stöd för annat än att Ricoh Sverige AB och NRG Scandinavia AB är två separata organisa­ tioner. Skäl för att vidta rättelse föreligger således inte. I förfrågningsunderlaget punkten 1.4 anges att "beställaren kan välja något av följande avropsaltemativ". Om avropet understiger 200 000 SEK ska avropande myndighet välja rangordning och om det överstiger 200 000 SEK, förnyad konkurrensutsättning. Avropande myndigheter har således att tillämpa två avropsmetoder. Detta innebär i sig att det finns en betydande osäkerhet i vad en leverantör even­ tuellt kan få leverera. Denna typ av ramavtal har av kammarrätten bedöms strida mot LOU avseende transparens och förutsägbarhet. Till skillnad från vad som var förhållandet i dessa domar har upphandlande myndighet här angett ett laiterium för när respektive metod ska användas. Kriteriet utgörs av en beloppsgräns. Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär detta inte att förfarandet med dubbla avropsmodeller kan anses förenligt med LOU. Det är fortfarande i sådan hög grad upp till avropande myndigheters fria skön att avgöra vilken metod som ska användas att upphandlingen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 11 18577-10 brister både i transparens och i förutsägbarhet. Bristerna har påverkat upp­ handlingens konkurrensuppsökande fas. Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/la) Ann-Je\i1ette Eriksson Rådman,} Föredragande har varit Helena Maslov. Uffro)6r�1fu!rVL,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska sk.riva till K.amrnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor &ån den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas..Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltnings.rätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt audet k1u1: och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnings.rät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. S'80N www.domstol.se