FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Kernira Oyj, 0109823-0 DOM 2011-07-01 Meddelad i Stockholm Mål nr 11454-11 Enhet 15 Sida 1 (6) Ombud: Lennart Albertsson och Gunnar Smith Kemira Kemi AB, 556085-6287 Box 902 251 09 Helsingborg MOTPART Syvab, 556050-5728 Hirnrner:fjärdsverket 147 92 Grödinge SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -07- 0 4 Aktbit Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 17 juni 2011, att Syvab inte får ingå avtal på grundval av den aktuella upphandlingen innan något annat har bestämts, upphör därmed att gälla. Dok.Id 142678 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08--561 680 00 Telefon E-post: DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 11454-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN Syvab initierade under våren 2011 en upphandling avseende polymer (flockningsmedel) till Himmer:fjärdsverket (dnr 289/11). Tre företag, bland dem Kemira Oyj (Kemira) lämnade anbud. Efter utvärdering beslutade Syvab den 26 maj 2011 att tilldela annan leverantör än Kemira upphand­ lingen. Som skäl för beslutet angavs att den leverantör som tilldelades upphandlingen var den enda anbudsgivare som uppfyllde det i förfråg­ ningsunderlaget angivna skall-kravet att rejektvattnet skall innehålla 100- 300 mg/1 suspenderat material (SS-halt). Kemira ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska få av­ slutas först sedan rättelse av utvärderingsprotokoll och tilldelningsbeslut vidtagits. Som grund för ansökan anför Kemira sammantaget följande. Syvab har genom öppet förfarande enligt LOU genomfört en upphandling för att täcka behovet av flockningsmedel (polymer) för avvattning av slam. Enligt tilldelningsbeslutet uppfyller Kemira samtliga obligatoriska krav enligt förfrågan fram till steg 2-Pilotförsök. Skall-krav i förfrågan för Steg 2-Pilottest är att SS-halten i r�jektvatten ska vara inom intervallet 100-300 mg/1. Vid de pilottester som genomfördes uppnådde Kemira som lägsta SS-halt 310 mg/I. Kemira har varit i kontakt med två ackrediterade analys­ laboratorier för vattenanalyser. Båda anger en analysosäkerhet på 10-25 procent vid utförande av SS-analyser. Det högre värdet baseras på att man har felmarginaler i hela kedjan beroende på om det är svåra ämnen, t.ex. fetter, som förekommer. Med beaktande av att analysosäkerheten för en laboratorieanalys av SS-halt är åtminstone 10 procent har den uppmätta SS-halten om 310 mg/1 vid Kemiras pilottest ett verkligt värde någonstans i intervallet 279-361, varför Syvab inte kan dra slutsatsen att Kemiras resul­ tat är utanför uppsatt skall-kravgräns. Syvab har handlat felaktigt vid be­ dömningen att Kernira inte uppfyllt sagda skall-krav. Analysosäkerheten måste tas i beaktande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 11454-11 Syvab har anfört bl.a. följande. Under kapitel 3.1 (obligatoriska krav) i förfrågningsunderlaget anges under punkten 3.1.10 (flockningsegenskaper) hur tester av anbudsgivarens produkt ska gå till. Det framgår att testet var avsett att ske genom dels laboratorieförsök (steg 1), dels pilottest i anlägg­ ning (steg 2). Syvab har vid utvärderingen av anbudsgivarnas resultat följt skrivningen i förfrågningsunderlaget. Endast en anbudsgivare klarade kra­ vet på en SS--halt under 300 mg/1. Detta var således den enda anbudsgiva­ ren som kvalificerade sig för den slutgiltiga utvärderingen. Kemira har i sin begäran om överprövning hänvisat till att det finns en relativt stor analys­ osäkerhet vid mätning av SS-halt. Detta var något som Syvab inte beaktade vid tidpunkten för utformandet av förfrågningsunderlaget. Med tanke på utfallet av pilottestet ser Syvab att de i förfrågningsunderlaget angivna gränserna om 100-300 mg/1 kan anses vara tämligen snävt satta. Gränserna är dock inte orimliga eller ouppnåeliga vilket styrks av att en av de tre an­ budsgivarna klarade dem. Upphandlingen har följt de skrivningar som an­ ges i förfrågningsunderlaget och bestämmelserna i LOU har därmed följts. Förvaltningsrätten har den 17 juni 2011, efter yrkande från Kemira, interi­ mistiskt förordnat att Syvab inte får ingå avtal på grundval av den aktuella upphandlingen innan något annat har bestämts UNDERLAG I MÅLET I förfrågningsunderlagets avsnitt 2 Utvärdering av anbud anges bl.a. föl­ jande: Syvab kommer att anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Utvärderingen av anbud kommer att ske i två steg: 1. Bedömning om anbudet uppfyller de obligatoriska skall-kraven enligt kapitel 3.1. Dessa krav måste ovillkorligen uppfyllas. De anbud som uppfyller kraven under punkt 1 ovan kommer att bedömas enligt utvärderingskriterier i kapitel 3.2. 2. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11454-11 Allmänna avdelningen I förfrågningsunderlagets avsnitt 3.1.10 Flockningsegenskaper, som lyder under avsnitten 3 Krav på leverantörer och 3.1 Obligatoriska krav, anges bl.a. följande: För att anbudsgivare ska kvalificera sig till den slutgiltiga utvärderingen så kommer ett test genomföras. Testet kommer att vara uppdelat i två steg: Steg 1: Laboratorieförsök i Syvab:s laboratorium. Steg 2: Pilottest i Syvab:s anläggning. Vad härefter gäller utformningen av steg 2 anges följande: Steg 2: Pilottest I pilottestet kommer flockningsmedlet testas i Syvab:s ordinarie anläggning. Produk­ ten som tillhandahålls och testas av Leverantören skall vara 30 kg. För kvalificering till den slutgiltiga utvärderingen skall leverantörens produkt uppfylla föUande krav: 1. Avvattnat slam efter centrifug ska hålla en TS-halt om 20 till 25 %. 2. Rejektvattnet från centrifugen skall innehålla 100-300 mg/I suspenderat mate­ rial (SS-halt). Utförande pilottest: Flockningsmedlet tillsätts vatten i ett beredningskärl som är utrustad med en elektrisk omrörare. Produkten mognar i kärlet och pumpas sedan vidare till en dekanterings­ centrifug via en doseringspump. Denna pump regleras manuellt för att uppnå önskad inmatning. Slamvattnet och flockningsmedlet pumpas in i centrifugens blandningskammare. Centrifugen regleras automatiskt vid en förändrad inmatning men kan frekvensregleras vid behov. För att testet skall fortlöpa enligt tidsangivelse så rekommenderas att leve­ rantören kan hantera och reglera centrifuger, Syvab:s personal kommer medverka och, bistå leverantören under pilottestet. För slam och vattenprover finns färdigställda provtagningsenheter. Leverantören skall under försöket genomföra testet, ta prover och reglera tillgängliga parametrar för att uppnå ovan angivna värden. Proverna kommer sedan att analyseras i Syvab:s laboratorie av Syvab:s personal. Leverantören skall utifrån detta dokumentera försöket enligt följande: • Beskrivning av produkten som används vid pilottestet. • Upprätta en beskrivning av pilottestets genomförande. • Slam-TS··halt (%) • Rejektvatten - Suspenderat material (mg/1) • Specifik polymeråtgång (kg) / (kg) TS I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11454-11 Allmänna avdelningen • Leverantören skall ange vid vilken inmatning som de olika mätvärdena upp­ nåddes. Efter slutfört pilottest utvärderar Syvab resultatet och beslutar vilken/vilka Leveran­ tör(er) som kommer att utvärderas enligt kapitel 32 Krav som poängsätts. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges_följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det förhållandet att Syvab inte har beaktat analysosä­ kerhet vid bedörnningen av det i förfrågningsunderlaget uppställda skall­ kravet om en SS-halt på 100-300 mg/I ska medföra ingripande enligt LOU. I enlighet med likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Likabehand­ lingsprincipen utgör hinder mot att anta anbud som inte uppfyller ställda krav. Anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav ska inte gå vidare till utvärderingsfasen. Principerna om ickediskriminering, förutsägbarhet och proportionalitet ska iakttas. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (RÅ 2002 ref. 50). I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 11454-11 Förvaltningsrätten konstaterar att det uppställda skall-kravet avseende SS­ halt är klart och tydligt utformat. Utgångspunkten vid bedömningen om skall-kravet är uppfyllt har varit resultatet av de tester som genomförts. Det framgår av förfrågningsunderlaget att test skulle ske genom dels laborato­ rieförsök, dels pilottest i anläggning. Endast anbudsgivare vars produkt uppfyllde kraven vid laboratorieförsöket kunde gå vidare till pilottestet. Enligt förvaltningsrättens mening kan förfrågningsunderlagets lydelse inte uppfattas på annat sätt än att uppfyllandet av skall-kravet är avhängigt av resultatet av pilottestet utan beaktande av analysosäkerhet. Det uppställda kravet har en objektiv utformning och dislaiminerar ingen leverantör. Det framstår inte heller som oförutsägbart eller oproportionerligt. Förvaltnings­ rätten delar därför Syvabs bedömning att Kemira inte uppfyller det i för­ frågningsunderlaget uppställda skall-kravet avseende SS-halt. Mot bak­ grund av ovanstående överväganden ska Kemiras ansökan om ingripande enligt LOU avslås. Då förvaltningsrätten genom denna dom har avgjort målet slutligt upphör rättens beslut den 17 juni 2011 att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Helena Löwdell Förvaltningsrättsfiskal Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Monika Lozancic. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<:ammanätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förva1tningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att eit överklagande ska kunna tas upp i kammanätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<:ammanätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förva1tningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva. överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift: ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till ka.m.manätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, S. den ändring av förva.ltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förva1tningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullina.kt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. ' . Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avt.al har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU