FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (11) 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 Marita Ekdahl Ombud: Fredrik Jonsson Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm Mål nr SÖKANDE Bravida Sverige AB, 556197-4188 Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm KONKURRENSVERKET MOTPART Hässleholms kommun 281 80 Hässleholm SAKEN Mdcia Malmö KSnr Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbll 2015 -Op- 2 4 Dnr Avd Förvaltningsrätten bifaller Bravida Sverige AB:s ansökan om överprövning och förordnar att Hässleholms kommuns upphandling avseende ramavtal av VS-tjänster inte får avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvär­ dering varvid Bravida Sverige AB:s anbud ska beaktas. Dok.Id 261458 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli 1.fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 201§ -e06d-e 'ad3.1 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Hässleholms kommun genomför en upphandling avseende ramavtal av VS­ tjänster. Upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna i LOU om öppet förfarande. Enligt tilldelningsbeslut den 17 april 2015 har kontraktet tillde­ lats Hässleholms & Tyringes VVS-team AB. Bravida Sverige AB (Bra­ vida) kvalificerade sig inte till utvärderingen. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Bravida ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan ny ut­ värdering genomförts där även Bravidas anbud utvärderats. Bravida anför bl.a. följande. Kommunen har angett att Bravida har betalningsanmärkningar hos Krono­ fogdemyndigheten (KFM) avseende skatter och avgifter, vilket har precise­ rats till fyra restförda vägtrafikskatter. Detta är inte korrekt. Det är riktigt att Bravida vid fyra tillfällen under åren 2012 - 2014 varit restfört hos KFM för mindre belopp avseende vägtrafikskatt. Samtliga gånger har den aktuella vägtrafikskatten betalats inom några dagar. Som längst har det gått fem bankdagar mellan registrering hos KFM och till dess att fordran regle­ rats. Vid kommunens utvärdering av inkomna anbud i upphandlingen hade det gått över ett år sedan den senaste restföringen reglerats av Bravida. Som grund för uteslutning har kommunen åberopat 10 kap. 2 § 5 LOU. Av nämnda paragraf följer att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt. Den relevanta tidpunkten för bedöm­ ningen av om sådana omständigheter föreligger är tiden för anbudsgiv­ ningen. Den kontroll som ska göras ska alltså avse förhållandena när anbud Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 utvärderas. Den omständigheten att Bravida restförts för vägtrafikskatt över ett år innan utvärderingen medför alltså inte skäl för uteslutning med stöd av 10 kap. 2 § 5 LOU. Bravidas anbud borde således rätteligen ha kvalificerats för utvärdering. Med detta sagt vill Bravida ändå betona att bolaget anser att kontroll av anbudsgivarens efterlevnad av skattskyldighet m.m. är ett viktigt moment för att skapa god konkurrens och ett sunt affärsklimat. I detta fall har dock den goda viljan gått litet väl långt. Under åren 2012, 2013 och 2014 har Bravida omsatt cirka 6,3, 6,2 respektive 6,1 miljarder kr och erlagt hundra­ tals miljoner kr i socialförsäkringsavgifter, vägtrafikskatter och andra skat­ ter. Att då åberopa mindre belopp vägtrafikskatter som endast varit obe­ talda under kortare perioder är en oproportionerlig åtgärd. Vidare ska beak­ tas att Bravida har över 3 000 fordon i verksamheten, vilket innebär att vägtrafikskatt erlagts vid över 9 000 tillfällen under de aktuella åren. När de åberopade fordringarna nått KFM har de också reglerats omgående. Att det kunnat gå så långt att ärendena hamnat hos KFM beror på att Bravidas fordon administreras av ett externt leasingbolag och på grund av bristande kommunikation har erläggande av vägtrafikskatt fallit mellan stolarna vid dessa fåtal tillfällen. När ärendet väl nått KFM har fordringarna reglerats omgående. Restföringarna har således ingen bäring på Bravidas tillförlit­ lighet som leverantör eller ansvarstagande som skattskyldig näringsverk­ samhet. Noterbart i sammanhanget är att upphandlande myndighet inte gett Bravida möjlighet att visa att det inte fanns skäl för uteslutning. Bravida menar således i första hand att man fullgjort sina åligganden avse­ ende socialförsäkringsavgifter och skatt, varför 10 kap. 2 § 5 LOU inte är tillämplig och kommunen har saknat stöd för uteslutning av Bravida. I andra hand menar Bravida att uteslutning under alla förhållanden är opro­ portionerlig med hänsyn till att de aktuella beloppen är små, ligger långt tillbaka i tiden och reglerats omgående. Sida 4 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 Kommunen har vidare - till stöd för uteslutningen - anfört att Bravidas anbud brister i uppfyllelse av samtliga skallkrav och anger att Bravida inte har bifogat bevis för kursen Branschreglerför säker vatteninstallation, enligt krav 5. Det är riktigt att Bravida inte har bifogat sådant intyg till sitt anbud, men detta är inte grund för uteslutning. Kommunen bortser här från att punkten 5 i förfrågningsunderlaget inte är hänförlig till kvalificeringsfa­ sen, utan är en del av utvärderingsmodellen. Kravet på att bifoga intyg för kursen är alltså inte ett absolut krav. Syftet med punkten är att premiera anbudsgivare som lokalt har personal som gått aktuell kurs med ett prisav­ drag i utvärderingen med 15 000 kr (benämnt mervärde i punkten 5.1). För anbudsgivare som inte uppfyller nämnda krav ges O kr i avdrag. Bravida har i sitt anbud angett att den aktuella personalen genomgått den aktuella utbildningen. Av förbiseende kom dock inte intyg på detta att bifogas an­ budet. Konsekvensen av detta kan dock inte vara uteslutning. Kommunen har själv utformat förfrågningsunderlaget på så sätt att det är öppet för an­ budsgivare som saknar aktuell behörighet att delta i upphandlingen. En anbudsgivare som uppger att dess personal har genomgått kursen men för­ biser att bifoga intyget kan rimligtvis inte hamna i ett sämre läge än en anbudsgivare som uppger att dess personal saknar denna erfarenhet. Vad kommunen borde ha gjort var att utvärdera Bravida men inte tillerkänna bolaget 15 000 kr i mervärde enligt punkten 5.1. Då kommunens samman­ fattning av samtliga anbudsgivare ger vid handen att Bravidas anbud är drygt 190 000 kr lägre än övriga anbudsgivare saknar detta mervärde rele­ vans. Bravidas anbud är under alla förutsättningar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt utvärderingsmodellen. Bravida skulle därför rätteligen ha tilldelats kontrakt. Det kan noteras att kommunen, utöver punkten 5.1, också ställt upp ett kvalificeringskrav just avseende auktori­ sationen "Säker Vatten" eller motsvarande. Detta kvalificeringskrav åter­ finns under punkten 4.1. Bravida har till sitt anbud bifogat intyg avseende just sådan auktorisation och uppfyller därmed samtliga kvalificeringskrav. Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 Hässleholms kommun bestrider bifall till Bravidas ansökan och anför bl.a. följande. Bravida uppfyller inte ställda skallkrav i förfrågningsunderlaget punkten 5. Kompetenskrav är ett skallkrav och om anbudsgivaren uppfyller börkravet i 5.1 så ska bevis på kursen "Branschregler för säkra vatteninstallationer" bifogas anbudet. Bravida har inte bifogat detta och uppfyller således inte ställt skallkrav. Av punkten 1.3 Viktig information, framgår att samtliga skallkrav ska uppfyllas, vilket anbudsgivama får acceptera. Krav 5 är ett skallkrav och ska uppfyllas om anbudsgivaren uppfyller börkravet i 5.1. Detta för att kunna styrka att kursen de facto har genom­ förts, för att kunna tillgodoräkna sig angivet prisavdrag. Vidare ska anbudsgivaren uppfylla lagenligt ställda krav avseende skatter och avgifter enligt punkten 3.2 Skyldigheter avseende skatter och avgifter samt krav 3.1 Uteslutningsgrunder. Det står utom allt rimligt tvivel att Bravida de facto inte har skött sina ålig­ ganden avseende skatter, vilket bolaget själv medger. Bravida har inte be­ talat sina fakturor och dessa har därför, efter flera påminnelser, hamnat hos KFM. Att bolaget har många fordon och bristande kommunikation med sitt leasingbolag kan inte kommunen ta hänsyn till. Det är inte heller relevant att summorna är låga. Det avgörande är att skatterna betalas i tid, obero­ ende av vilka summor det rör sig om. Kommunen utesluter konsekvent alla anbudsgivare som har betalningsan­ märkningar hos KFM avseende skatter och avgifter. Kommunen har ett samarbete med Skatteverket avseende förebyggande arbete för att mot­ verka företag som inte sköter sina åligganden avseende skatter och avgif­ ter. Kommunen kan inte särbehandla större företag för att dessa har brister Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 i sin organisation, då detta skulle strida mot likabehandlingsprincipen och de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Bravida har gjort gällande att betalningsanmärkningama ligger långt till­ baka i tiden. Kommunen delar inte denna uppfattning då det rör sig om fyra anmärkningar som har inkommit under en treårsperiod, varav den sen­ aste för ett år sedan. En anmärkning hos KFM ligger kvar i fem år och en reglering omgående hade inte lett till fyra anmärkningar. Bravida har således blivit diskvalificerade för vidare utvärdering då man inte uppfyllde ställda skallkrav. Att bolagets anbud har lägst utvärderings­ pris är inget som kommunen kan ta hänsyn till eftersom bolaget inte upp­ fyller ställda skallkrav. Bravida anför ytterligare följande. Kommunen synes mena att förekoms­ ten av ett kvalificeringskrav avgörs av om upphandlande myndighet angett att viss omständighet "skall" uppfyllas. Detta är inte korrekt. Avgörande för till vilken del i upphandlingsförfarandet ett krav är hänförligt är dess syfte. Kommunen anger själv att syftet med kravet i punkten 5 är att an­ budsgivare ska kunna tillgodoräkna sig prisavdrag i anbudsutvärderingen. Det står därmed klart att en bristande uppfyllelse av punkten endast kan påverka utvärderingen av anbudsgivarens anbud. Bravidas anbud borde således inte ha uteslutits med hänvisning till punkt 5. När det gäller bolagets fyra anmärkningar avseende vägtrafikskatt har dessa endast inkommit till KFM. Något utslag eller någon utmätning har inte företagits från KFM:s sida, utan ärendena har avskrivits efter det att fordringarna har reglerats. Kommunen skriver i sitt yttrande att Bravida medger att man inte uppfyllt sina åligganden avseende skatter. Detta är inte korrekt. Bravidas begäran om överprövning gör tvärtemot klart att bolaget de facto har fullgjort sina åligganden avseende skatter och avgifter. Detta Sida 7 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 gäller såväl historiskt som vid den för upphandlingen relevanta tidpunkten, dvs. tidpunkten för upphandlingens genomförande. Tvärtemot vad kommunen anför har Bravida inte brustit i sina rutiner. Gi­ vet organisationens storlek och det stora antalet fordon är det närmast oundvikligt att ett mindre antal fordringar landar hos KFM. Relevant för prövningen av Bravidas åligganden är dock att dessa fordringar omedelbart fångats upp av bolaget- med hjälp av just de rutiner som finns på plats - när de väl nått KFM och omedelbart reglerats. Vidare ger kommunen i sitt yttrande uttryck för uppfattningen att varje missad fullgörelse av skyldighet att erlägga skatt eller avgift utgör grund för uteslutning. Detta är inte korrekt. Med lokutionen "fullgjort sina ålig­ ganden" förstås befintliga/aktuella oreglerade fordringar på skatt eller all­ männa avgifter. Detta styrks också av de bakomliggande skäl som åbero­ pades när 10 kap. 2 § LOU gavs sin nuvarande lydelse. I aktuell proposi­ tion (2009/10:180 s. 276) anges följande: Blanketten (SKV 4820) ger svar på om leverantören är registrerad i organisa­ tionsnummerregistret, som arbetsgivare, eller för F-, FA- eller A-skatt. Vidare lämnas uppgifter om leverantörens arbetsgivaravgifter de senaste tre månaderna, om leverantören har restförda skatteskulder samt om avbetalningsplan finns och hur den i så fall har följts. Blanketten kan användas av alla som vill få information om ett företag i förekommande fall sköter sina skatter och avgifter. Av citerat stycke framgår vidare att även den som har kvarvarande skatte­ skuld, men följer överenskommen avbetalningsplan med det allmänna, ska anses uppfylla sina åligganden avseende skatter och avgifter. Dessa frågor har även berörts i SOU 2014:51- Nya regler om upphandling. I denna utredning föreslås att en uttrycklig undantagsregel förs in för situationer likt just den som prövas i detta mål. Hässleholms kommun genmäler följande. När det gäller Bravidas påstå­ ende om att bolaget har fullgjort sina åligganden är tidpunkten för upp- Sida 8 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 handlingens genomförande inte relevant. Skulle en upphandlande myndig­ het endast se till dagen vid upphandlingens genomförande så skulle det få allvarliga konsekvenser. Det måste vidare stå utom allt rimligt tvivel att Bravida har brister avseende sina betalningsrutiner. För det fall fordringar­ na omedelbart fångats upp skulle de aldrig nå KFM. Bravida har vidare åberopat Nya regler om upphandling (SOU 2014:51). Den åberopade ut­ redningen innehåller endast ett förslag till en undantagsregel som ännu inte trätt i kraft. SKÄL EN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leve­ rantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Enligt 10 kap. 2 § 5 LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upp­ handling, om leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende soci­ alförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upp­ handlingen sker. Fullgörande av åligganden avseende skatter och avgifter Hässleholms kommun har uteslutit Bravidas anbud från utvärderingen bl.a. på den grunden att bolaget inte uppfyllt kravet i punkten 3.2 Skyldigheter avseende skatter, avgifter. Sida 9 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 Avdelning 1 I MALMÖ I förfrågningsunderlaget punkten 3.1 Uteslutningsgrunder anges bl.a. att anbudsgivare kan uteslutas från deltagande i upphandlingen om någon av de situationer som anges i 10 kap. 2 § LOU föreligger. Kravet gäller även underleverantör. I punkten 3.2 Skyldigheter avseende ska,tter, avgifter anges bl.a. att anbud kan lämnas av anbudsgivare som uppfyller i Sverige eller i hemlandet lag­ enligt ställda krav avseende skatte- och avgiftsskyldigheter. Vidare anges att den upphandlande myndigheten kommer att kontrollera att svenska an­ budsgivare uppfyller kravet på skatte- och avgiftsskyldigheter. Förvaltningsrätten konstaterar att bestämmelsen i 10 kap. 2 § 5 LOU ger upphandlande myndigheter en möjlighet att utesluta leverantörer från att delta i en upphandling om leverantören inte fullgjort sina åligganden avse­ ende socialförsäkringsavgifter eller skatter. Av utredningen i målet framgår att Bravida vid fyra tillfällen under åren 2012 -2014 har varit restfört hos KFM avseende vägtrafikskatter. Det framgår vidare att Bravida, vid tiden för anbudsingivandet, hade reglerat samtliga fordringar. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Bravida får anses ha fullgjort sina åliggan­ den avseende skatter och avgifter i den mening som avses i lagen. Skäl att utesluta Bravida på denna grund har därmed inte förelegat. Uppfyllelse av skallkrav Bravidas anbud har vidare uteslutits från utvärderingen på den grunden att anbudet inte bedömdes uppfylla samtliga skallkrav. I punkten 5 Kompetenskrav anges följande. TF/Bolagen ser ett mervärde i att upprätthålla en viss kompetensnivå och säker­ ställa att rätt kompetenser finns hos avtalade entreprenörer. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 Kompetensen skall finnas hos den lokala entreprenören och dess personal, som de facto ska utföra uppdragen åt TF och Bolagen. Vid JA nedan skall även bevis på kursen bifogas. I punkten 5. 1 Kursen- Branschregler för Säker Vatteninstallation anges följande. Kursen "Branschregler för Säker Vatteninstallation" där kunskaper införskaffas inom följande delar: • Vattenskador: Bakgrund, branschregler • Legionella: Bakgrund, branschregler • Brännskador: Bakgrund, branschregler • Återströmning • Kontroll och provning - dokumentation • Skriftligt prov Där vederbörande skall vara godkänd på skriftligt prov Uppfyller ej ger 0 i mervärde Uppfyller ger 15 000 i mervärde Av punkten 5. 1 framgår således att de anbudsgivare som genomgått kursen Branschreglerför Säker Vatteninstallation samt bifogat ett intyg som styr­ ker detta får tillgodoräkna sig ett prisavdrag om 15 000 kr i utvärderingen. Vidare framgår att de anbudsgivare som inte genomgått den aktuella kur­ sen ges 0 kr i mervärde. Syftet med punkten får, enligt förvaltningsrätten, anses vara att premiera de anbudsgivare som genomgått den aktuella kur­ sen. Utformningen av punkten ger emellertid inte stöd för att det är fråga om ett sådant skallkrav som kan leda till uteslutning av de anbudsgivare som inte genomgått kursen eller - som i nu aktuellt mål - inte har bifogat det efterfrågade intyget. Skäl att utesluta Bravidas anbud på denna grund har därför inte förelegat. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det saknats skäl för att utesluta Bravidas anbud på de av Hässleholms kommun angivna grunder- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4234-15 I MALMÖ Avdelning 1 na. Bravida, som uppgett att man lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, har till följd härav lidit eller kunnat komma att lida skada. Upp­ handlingen ska därför rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om var­ vid Bravidas anbud ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) 1 ,.. ( muJill 1Brändström �r� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltrungsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står �r<") förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandeμs arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. rl � ;::J -0\ 5-r<") viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstolse