LÄNSRÄTTEN I DOM UPPSALA LÄN 2010-01-12 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Nordplan Inredningar AB, 556207-1729 Mål nr 2196-09 E Sida 1 (22) Dok.Id 51549 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: lansratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 Ombud: Advokaten Carl Bokwall och jur. kand. Per-Owe Arfwedson Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Uppsala universitet Avdelningen för IT och Inköp Upphandligsenheten Box 887 751 08 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Bokdepå Celsiushallen, Engelska parken vid Uppsala universitet Dnr UH 2009/24, UUMS/09-9 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan om åtgärder enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut som meddelats den 9 oktober 2009 upp­ hör därmed att gälla. Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E UPPSALA LÄN ' :JJÄKGRUND l···· '"""1r�· . i-ws-.1⁄4;>P;;l:Gk4§,'/e1<:,��"l,J;\:4,;'�,,,,,/"."•·d:,<.;t.i-,r.\t'k:, <·•' � 1, 1 �t�Hppsala universitet (universitetet) har begärt in anbud i en öppen offentlig ,,1 . .upphandling av erforderlig projektering för bjälklag och hyllinredning i de:R,s1lokal med elmotordrivna hyllor, komplett med tillverkning, leverans och montering i bokdepå Celsiushallen, Engelska parken vid Uppsala uni­ versitet. Tilldelningsbeslut meddelades den 29 september 2009, varvid Constructor Sverige AB (Constructor) tilldelades upphandlingen. YRKANDEN M.M. Nordplan Inredningar AB (bolaget) ansöker om överprövning av univer­ sitetets upphandling och yrkar att länsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Otillåtet utvärderingskriterium Universitetet har tillämpat ett otillåtet och ovidkommande kriterium för utvärdering av anbuden, vilket strider mot principen om likabehandling och transparens. Omständigheter hänförliga till leverantörskvalificeringen har sammanblandats med anbudsutvärderingen i strid med 12 kap. I § LOU och EG-domstolens domar i målen C-31/87 Beentjes, C315/01 GAT samt C 532/06 Lianakis. Universitetet har tillämpat kravet i punkten I 0.1.2.2 i Anbudsinbjudan som avser vilka likvärdiga uppdrag anbudsgivaren utfört både som kvalifice­ ringskriterium och som utvärderingskriterium, trots att kravet endast får tillämpas vid kvalificeringsfasen. Tillämpningen av utvärderingskriteriet likvärdiga uppdrag har inneburit att anbudsutvärderingen påverkas av ovidkommande hänsyn, vilket strider mot LOU. Vid utvärderingen får en prövning inte ske av anbudsgivarens lämplighet eller förmåga att leva upp till sina åtaganden, då utvärderingen ska ta sikte på den specifika metod eller motsvarande som anbudsgivaren faktiskt offererar. Referenser som utvärderas och innehåller allmänna omdömen om en anbudsgivare och , f( Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E dennes tidigare uppdrag har ingen som helst relevans för utvärderingen av ett annat anbud, eftersom utförandet inte är detsamma. Det är oklart vilka egenskaper hos anbudsgivama som universitetet egent­ ligen har utvärderat. En trolig hypotes är att utvärderingen kretsat kring den erfarenhet och kvalifikationer anbudsgivaren besitter att utföra liknru1- de uppdrag av hyllinredning och bjälklag som efterfrågats i förfrågnings­ underlaget. Universitetet har med likvärdiga uppdrag endast avsett att fast­ ställa anbudsgivarens allmämia förmåga att utföra uppdraget. Kriteriet är således otillåtet och kan endast tillämpas som ett kvalificeringskrav. De referenser/förteckningar på utförda uppdrag som anbudsgivama lärmlat in innehåller endast rudimentära uppgifter som i princip endast ger kon­ taktuppgifter till uppdragsgivarna, tidsperiod och omfattning av uppdragen. Dessa uppgifter medger inte någon som helst kvalitativ bedömning av an­ budsgivrunas anbud och kriteriet kan därmed inte identifiera det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Distinktionen mellan referenser eller en förteckning av utförda arbeten är inte relevant i målet. Universitetet har vitsordat att man lagt en enkel förteckning över tidigare uppdrag till grund vid utvärderingen av anbuden och inte gjort en kvalitativ bedömning av dessa uppdrags relevans för bedömningen av det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet eller hur uppdragen genomförts. Det föreligger en skyldig­ het att ange grunderna för värderingen i förfrågningsunderlaget och en kva­ litativ värdering av anbuden måste alltid ske. Med en relativ bedömning avses en kvalitativ bedömning, innebärande en bedömning av hur väl anbuden uppfyller utvärderingskriteriet i motsats till en binär bedömning av om kriteriet är uppfyllt eller inte. En enkel förteck­ ning, likt den som universitetet har begärt in, ger ingen information som gör det möjligt att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Universitetet har tillämpat lägsta pris som tilldelningskriterium, eftersom UPPSALA LÄN Sida4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E utvärderingskriteriet likvärdiga uppdrag inte är något annat än ett kvalifice­ ringskrav. Universitetet har konstaterat att anbudsgivarna uppfyllt kvalifi­ ceringskravet likvärdiga uppdrag och samma binära bedömning har skett vid utvärderingsfasen genom att universitetet har lagt samma förteckning över tidigare uppdrag till grund vid utvärderingen av anbuden. Universite­ tet har återanvänt ett identiskt kvalificeringskrav i utvärderingsfasen och inte gjort en kvalitativ bedömning av uppdragens relevans för bedömning­ en av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller hur väl uppdragen genomförts. Fritt skön vid utvärderingen av referenserna Universitetet har utvärderat referenser under utvärderingskriteriet likvärdi­ ga uppdrag på ett sätt som ger universitetet fritt skön att bedöma referen­ serna. Genom utvärderingen av referenserna har universitetet i praktiken frånkänt utvärderingskriteriet likvärdiga uppdrag betydelse i upphandling­ en och har härigenom frångått sitt eget förfrågningsunderlag. Förfarandet strider mot principerna om likabehandling, förutsägbarhet och transparens och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Universitetet har i sitt förfrågningsunder­ lag fastslagit att likvärdiga uppdrag är den viktigaste parametern när det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska bestäm.mas och att detta sker genom någon slags bedömning av den förteckning över uppdrag som an­ budsgivaren skickar med sitt anbud. Det framgår dock inte någonstans i förfrågningsunderlaget hur referenstag­ ningen ska gå till förutom att referenserna ska avse en viss typ av hyllin­ redningar och bjälklag. Det framgår inte heller vilka frågor som kan ställas till referenspersonerna, hur frågorna ställdes (per telefon eller med hjälp av en skriftlig enkät), vad referenspersonerna kan komma att uttala sig om eller hur referenserna ska poängsättas eller bedömas av universitetet. Det är vidare oklaii vilka omständigheter som referenspersonerna faktiskt har redogjort för och vilken betydelse detta haft för att styrka eller försvaga UPPSALA LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E universitetets bedömning av anbudsgivarna. Det är likaså oklart om det är antalet referenser, storleken på uppdraget som referenserna är kopplade till, kvaliteten på utförda uppdrag som varit avgörande för om universitetet höjt eller sänkt sin bedömning av anbudsgivaren och därmed avgjort den vikti­ gaste parametern i upphandlingen. De enda kommentarerna som finns kring hur universitetet har bedömt refe­ renserna återfinns i tilldelningsbeslutet där universitetet slår fast att bolaget och Constructor "har erforderlig kompetens och kapacitet", samt att båda anbudsgivarna vid utvärderingen av kriteriet likvärdiga uppdrag bedömdes "likvärdiga" och "OK". På vilka grunder universitetet kommit till dessa slutsatser eller vad som krävts för maximal poäng eller vilka omständighe­ ter som har försvagat omdömet om anbudsgivaren är inte känt. I förevarande upphandling finns inte någon poängmodell eller liknande underlag som möjliggör för anbudsgivarna att bedöma vilka uppgifter som universitetet kommer efterfråga i sina kontakter med referenspersonerna. Det framgår inte heller vilken betydelse universitetet kommer att lägga vid de uppgifter som referenspersonerna lämnat eller hur värderingen av an­ budsgivarna under utvärderingskriteriet likvärdiga uppdrag skulle gå till. Det är således inte möjligt varken för en domstol eller bolaget att bedöma hur universitetet kommit till slutsatsen att båda anbudsgivarnas referenser varit så identiska att anbudsgivarna vid utvärderingen av likvärdiga upp­ drag var "likvärdiga". Utformningen och tillämpningen av utvärderingskri­ teriet medger universitetet att helt fritt bedöma uppgifterna från referens­ personerna, vilket utgör en allvarlig brist i förfrågningsunderlaget. Bolagets efterforskningar visar att universitetet inte utvärderat samtliga av bolaget åberopade referenser. Det är ett grundläggande krav att anbudsgi­ varna på förhand vet hur deras anbud kommer att bedömas och i detta fall hur de referenser som uppges kommer att bedömas. Om referenser ska UPPSALA LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E utvärderas har universitetet en skyldighet att kontakta samtliga de referen­ ser som anbudsgivaren erbjuder, såvida inte den upphandlande myndighe­ ten begränsat antalet referenser. Eftersom universitetet inte begränsat anta­ let referenser måste samtliga utvärderas. I annat fall genomförs inte en all­ sidig, representativ och likvärdig utvärdering av referenserna. Anbudsgi­ varna riskerar då att behandlas helt olika. Det sätt på vilket universitetet tillämpat utvärderingskriteriet innebär att resultatet av utvärderingen till stora delar blir beroende av slumpen, det vill säga om universitetet kontak­ tade "rätt" eller "fel" referensperson. Att universitetet endast kontaktar vissa referenser ger universitetet ett fritt skön att bedöma de referenserna i strid mot de grundläggande principerna i LOU. Universitetets bedömning under utvärderingskriteriet likvärdiga uppdrag att anbudsgivama var "lik­ värdiga" bygger inte på annat än en subjektiv, ytlig, samt i bästa fall slumpartad bedömning som inte når upp till det minimikrav på förutsäg­ barhet och likabehandling som LOU kräver. Sammanfattningsvis står det klart att universitetet genomfört en ogenom­ tänkt utvärdering av kriteriet likvärdiga uppdrag. Att universitetet vid ut­ värderingen möjligen kan ha kommit till insikt att det inte gick att utvärde­ ra de efterfrågade referenserna på ett objektivt och likvärdigt sätt och där­ för bedömt anbudsgivama som "likvärdiga" är inte förenligt med LOD. Ett sådant förfarande innebär att olika situationer behandlas lika, vilket strider lika fullt mot likabehandlingsprincipen. Det innebär att universitetet frångått sitt eget förfrågningsunderlag och medgivit att utvärderingspara­ metern pris fått bli det mest betydelsefulla kriteriet för vem som ska tillde­ las kontrakt i upphandlingen. Viktning eller rangordning av utvärderingskriterier Universitetet har underlåtit att vikta utvärderingskriterierna och har inte haft godtagbara skäl till varför rangordning tillämpas i stället för viktning, vilket har skett i strid mot principen om transparens och mot bestämmel- UPPSALA LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E serna i 12 kap. 2 § och 1 kap. 9 § LOU. Universitetet har underlåtit att ange utvärderingskriteriernas relativa vikt enligt 12 kap. 2 § LOU och utan på­ visbara skäl angett kriterierna i fallande ordning. Förfarandet strider mot principerna om transparens. Den upphandlande myndigheten ska, när den tilldelar kontrakt till det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ange hur kriterierna kommer att viktas inbördes. Kriterieviktningen får även anges som en intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktning­ en av de olika kriterierna enligt dessa två föregående alternativ, ska kriteri­ erna anges i fallande rangordning. Enligt förarbetena till bestämmelsen åligger det den upphandlande myndigheten att påvisa att den inte kan ange vikt eller ens vikt i intervall. Den upphandlande myndigheten är således skyldig att ange godtagbara skäl till varför transparensen måste inskränlrns i förhållande till anbudsgivama. Enligt bolaget saknas det något som helst skäl till att begränsa transparensen på sätt som skett. Universitetet har valt rangordning framför viktning då det inte varit möjligt att "gradera kravuppfyllelsen". Det är aldrig ett godtagbart skäl att använda rangordning för att det är svårt att betygsätta eller bedöma anbudsgivamas anbud. Rangordning av kriterierna kan endast tillämpas om upphandlingen är så komplicerad att det är svårt att ange vilken relativ betydelse den upp­ handlande myndigheten ska lägga vid respektive utvärderingskriterium. Detta har visat sig möjligt i långt mer komplicerade upphandlingar än den­ na. I och med att universitetet har angivit att kontrakt ska tilldelas det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet ska en relativ bedömning av anbuden ske som avgör hur väl anbuden uppfyller angivna utvärderingskriterium. Någon sådan utvärdering har ostridigt inte skett eftersom universitetet har en binär syn på kriteriet likvärdiga uppdrag - antingen är kriteriet uppfyllt eller inte. Om kriteriet inte är uppfyllt utvärderas inte anbudet vidare. Om kriteriet är uppfyllt av alla anbudsgivare blir priset allenarådande. Detta UPPSALA LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E utgör sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier där universitetet i stället för att tillmäta kriteriet likvärdiga uppdrag mest bety­ delse, låtit kriteriet pris avgöra utgången av upphandlingen. En binär ut­ värdering är inte tillåten eftersom det innebär att den upphandlande myn­ digheten avstår från att bedöma i vilken utsträckning som anbuden uppfyl­ ler den upphandlande myndighetens behov och därmed är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om universitetet ville utvärdera binärt borde de i stället valt att tilldela kontrakt till det lägsta priset enligt 12 kap. 1 § punkt 2 LOU. Att endast utvärdera lägsta pris när förfrågningsunderlaget anger det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som tilldelningskriterium är ett allvarligt brott mot transparensprincipen. Oavsett hur det förhåller sig med att universitetet inte kunnat göra en relativ bedömning, beror det på universitetets eget val av ett otillåtet utvärderingskriterium och hur detta tillämpats. De omständigheter som universitetet åberopar har ingen koppling till hur komplex upphandlingen varit utan har att göra med universitetets val av utvärderingskriterium. Mot bakgrund av förfrågningsunderlagets utform­ ning, upphandlingsföremålet samt innehållet i universitetets senaste yttran­ de är det bolagets uppfattning att upphandlingen inte är av komplicerad natur som motiverar att transparensen inskränks. Bevisbördan för att vikt­ ning inte är möjlig att genomföra åvilar helt universitetet. Universitetet har dock inte anfört något som utgör godtagbart stöd för sitt påstående att vikt­ ning inte varit möjligt. Skada Som en följd av att universitetet har brustit i sina förpliktelser enligt LOU har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada, genom att bolaget vid ett korrekt utformat förfrågningsunderlag skulle ha haft bättre möjlig­ heter att utforma sitt anbud och därigenom kunnat erhålla kontraktet i upp- UPPSALA LÄN Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 2196-09 E UPPSALA LÄN handlingen. Felet innebär att tmiversitetet har frångått sitt förfrågningsun­ derlag, att universitetet omöjliggjort det för någon att avgöra hur anbuden skulle komma att bedömas samt att den bedömning som trots allt skett har varit ovidkommande för upphandlingen. Om felen inte förekommit och universitetet tillämpat ett förfrågningsunderlag som bättre stämmer överens med de gmndläggande principerna i LOU skulle bolaget haft bättre fömt­ sättningar att utforma sitt anbud och därigenom ökat sina möjligheter att erhålla kontraktet. Eftersom bolaget inte givits denna möjlighet lider de skada och upphandlingen ska göras om. Bifogade handlingar Till ansökan om överprövning har bifogats tilldelningsbeslut/anbudsproto­ koll, förfrågningsunderlag, bolagets och Constmctors referenslistor, EG­ domstolens domar i målen Beentjes, GAT och Lianakis, Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 mars 2009 (mål nr 6996-0S)och den 10 juli 2009 (mål nr 2295-09), Kammarrätten i Stockholms dom den 19 december 2008 (mål nr 5512-08) samt Kammarrätten i Jönköpings dom den 27 oktober 2009 (mål nr 2187-09). Universitetet bestrider bifall till ansökan och yrkar att länsrätten avslår bolagets ansökan om överprövning. Till stöd härför anförs bl.a. följande. Otillåtet utvärderingskriterium Universitetet har rangordnat kriterierna så att förmågan att leverera lösning likvärdig med bolaget eller Constructor är viktigare än pris. Eftersom inte viktning används, blir konsekvensen av alternativen följande. 1. Ett eller flera anbud uppfyller utvärderingskriteriet nr 1 och det eller dessa anbud går vidare till utvärderingskriteriet nr 2, pris. De anbud som inte uppfyller fabrikat bolaget eller Constructor eller likvärdig konstruktion går ej vidare till prisutvärdering eftersom kravet i utvärderingskriteriet nr 1 Sida 10 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E är nödvändigt för att erhålla en för universitetet godtagbar lösning. Kravet i utvärderingskriteriet nr 1 är av art att det inte går att gradera kravuppfyllel­ se, utan kravet är antingen uppfyllt eller ej uppfyllt. Därav rangordning i stället för viktning. 2. Inget anbud uppfyller kravet i utvärderingskriteriet nr 1. I detta fall hade universitetet varit tvunget att endera avbryta upphandlingen eller att övergå till förhandlad upphandling utan föregående annonsering för att därigenom försöka få till stånd kompletteringar på sätt så att kravet blivit uppfyllt. Eftersom bedömningen är densamma som om kravet på likvärdighet legat enbart i kvalificeringsfasen har utvärderingen inte påverkats av ovidkom­ mande hänsyn. Ett rangordnat kriterium som måste vara uppfyllt har sam­ ma effekt som ett kvalificeringskrav. Bolagets påpekande om otillåtna ut­ värderingskrav har betydelse endast om kraven är av en typ som kan viktas och därför kan direkt sammanvägas med pris. Då det endast finns ett sätt att bedöma kravet i utvärderingskriteriet nr 1 är universitetets bedömning transparent och anbudsgivarna har likabehandlats. Universitetet värjer sig bestämt mot att nyttja relativ betygssättning. Det är universitetets uppfattning att betyg ska vara oberoende av betyg som tillde­ las övriga anbudsgivare. Det är inte korrekt att pris varit allenarådande. En anbudsgivare som inte i sitt anbud har lämnat en fö rteckning över uppdrag som visar att anbudsgivaren har utfört arbeten med efterfrågad kvalitet hade inte medtagits i prisutvärderingen. Fritt skön vid utvärderingen av referenserna Två anbud har inkommit. Ett anbud var av fabrikat bolaget och ett anbud var av fabrikat Constructor. Båda anbuden uppfyllde kraven på exakt lik­ värdigt sätt. Det var och är därför uteslutet att gradera anbuden med avse­ ende på hur de uppfyllde kravet. UPPSALA LÄN Sida 11 LÄNSRÄTTENI DOM 2196-09 E UPPSALA LÄN Det är avsevärd skillnad mellan referens och fö1teckning över utförda arbe­ ten. Referenser är ett begrepp som allmänt används när avsikten är att refe­ rensen ska få uttrycka sin mening om kvaliteten av uppdragets utförande. Förteckning används om avsikten är att säkerställa existensen av en viss typ av uppdrag. Universitetet har aldrig i underlaget använt ordet referens, vad som har efterfrågats är en förteckning över de uppdrag som visar att anbudsgivarna har utfö1t uppdrag med efterfrågad kvalitet. Det är främ­ mande för universitetet att på godtyckligt sätt i efterhand tillföra bedöm­ ningsgrunder baserade på referenser som inte efterfrågats i förfrågningsun­ derlaget. Universitetet har endast efterfrågat och bedömt förmågan att utfö­ ra uppdrag med specificerad kvalitet, vilket har gjmts genom omnämnande av fabrikaten bolaget och Constructor i förfrågningsunderlaget. De båda anbudsgivarna är just bolaget och Constructor. Båda har lämnat efterfrågad förteckning och uppfyller därför kravet på likvärdigt sätt. Universitetet har haft en e-postkontakt med de personer som varit möjliga att nå av de angivna kontaktpersonerna i förteckningen över uppdrag. Den­ na kontakt har endast haft syftet att verifiera existens av genomförda upp­ drag. Bolaget uppger felaktigt att referenser efterfrågas. Det som endast efterfrågas är en fö1teckning över de uppdrag av liknande art och omfatt­ ning som entreprenören genomfört, vilket har haft till syfte att styrka krav­ uppfyllelse. Universitetet har inte planerat att ställa frågor till tredje part där svar ska utvärderas. Det finns därmed ingen oklarhet avseende bedöm­ ningen av liknande uppdrag. Universitetet har inte heller bedömt någonting som inte framgår av förfrågningsunderlaget. Universitetet anser inte att det har någon som helst skyldighet att intervjua alla i uppdragsförteckningen, tvärtom anser universitetet att tredje part så lite som möjligt ska påverka utvärderingen med information infordrad efter sista anbudsdagen. Det finns bara ett sätt att utvärdera kravet. Utvärdering har således inte skett efter universitetets skön utan på enda möjliga sätt. Att förfrågnings- Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E UPPSALA LÄN underlaget frångåtts stämmer inte eftersom universitetet utvärderat kravet på det enda möjliga sättet med utgångspunkt från förfrågningsunderlaget. Viktning eller rangordning av utvärderingskriterier Eftersom kravet om likvärdiga uppdrag endera är uppfyllt eller inte upp­ fyllt och uppfyllelse är nödvändigt för tilldelning av kontrakt är det inte möjligt att vikta kravet mot andra utvärderingsparametrar. Det är därför uteslutet att använda viktning i detta fall. Universitetet har inte tagit med något i sin bedömning som inte har fram­ gått i förfrågningsunderlaget. Dänned har endast fönnågan att utföra upp­ drag med godkänd kvalitet bedömts. Kriteriet är sådant att formuleringen inte medger annan kvalitativ bedömning än uppfyllt eller ej uppfyllt. För­ mågan att leverera rätt kvalitet har bedömts på samma sätt som ett kvalifi­ ceringskrav, vilka alltid är binära. Sättet att bedöma kriteriet skiljer sig därför inte från vad som kan tillämpas för kvalificeringskrav, det vill säga den typ av krav som universitetets kvalitetskrav kan hänföras till. Universi­ tetet har inte utvärderat något som inte framgår av förfrågningsunderlaget och har därför inte gjort någon inskränkning av transparensen då utvärde­ ring har skett på enda tänk.bara sätt. Skada Bolaget har inte anfört någonting som utvisar en möjlighet att det skulle komma att tilldelas uppdraget om upphandlingen skulle rättas eller göras om. Universitetet har gjort två olika prisutvärderingar av lämnade anbuds­ priser. Prisutvärdering nr 2 har gjorts efter önskemål vid träff från bolaget. Universitetet träffade de båda anbudsgivarna för att stämma av att de hade uppfattat uppdraget rätt. Båda prisutvärderingama har resulterat i att Con­ structors anbudspris har lägst pris. Det är således inte korrekt att bolaget vid alternativ utfonnning av underlaget hade haft bättre möjligheter att tilldelas kontraktet. Vid ett alternativt utförande hade priset ensamt varit Sida 13 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E avgörande, vilket inneburit att Constructor även i detta fall skulle ha vunnit upphandlingen. Bolaget har därför inte visat att det lidit någon skada. Universitetet har visat att bedömningen hade blivit identisk var kravet om likvärdig kvalitet än hade placerats. Bolaget hade således inte vunnit ut­ värderingen även om kravet placerats där bolaget hävdar att det hör hem­ ma. Bolaget har inte visat att universitetets agerande under upphandlingen skulle ha förhindrat bolaget att delta i upphandlingen på ett rättvist sätt. Universitetet har inte frångått sitt förfrågningsunderlag. Placeringen av kravet på likvärdiga uppdrag är ingenting som på något sätt påverkar bola­ gets kostnader för att fullfölja uppdraget och därmed inte heller priset i anbudet. Påståendet att bolaget med en annan placering av kravet kunnat ge ett fördelaktigare anbud saknar därför grund. Länsrätten förordnade genom interimistiskt beslut den 9 oktober 2009 att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 12 kap. 1 § LOU anges följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller 2. det anbud som im1ehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö- UPPSALA LÄN Sida 14 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E UPPSALA LÄN remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, milj ö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i för­ frågningsunderlaget ange vilken gnmd för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. I 1 6 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anger universitetet bl.a. följande. 10.1.1 Krav 4. Anbudsgivaren skall ha erforderlig kompetens för att genomföra upp­ draget. Detta betyder att anbudsgivaren skall ha utfört uppdrag av liknande art och omfattning på ett för beställaren tillfredsställande sätt under de se­ naste fyra åren. 10.1.2 Bevis 2. Förteckning över de uppdrag av liknande art och omfattning som entre­ prenören (och ev. underentreprenören) genomfört under de senaste fyra åren, inklusive uppgift om kontaktperson och telefonnummer. Sida 15 LÄNSRÄTTENI DOM 2196-09 E UPPSALA LÄN 10.2 Anbudsutvärdering I andra steget värderas anbuden. 10.2.l Skall-kraven Samtliga skall-krav måste vara uppfyllda. 10.2.2 Utvärderingskriterier Vid anbudsutvärderingen kommer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det att antas. Följande kriterier är rangordnade. Bedömningskriteriet nr 1 kommer att värderas högre än kriteriet nr 2: 1. Likvärdigauppdrag,sepunkt10.1.2.2. Utvärdering av likvärdiga uppdrag: Hyllinredning och bjälklag ska vara utförda likvärdigt med fabrikat Constructor AB eller Nordplan Inredningar AB kompaktinredning på två plan med fribärande entresolbjälklag. 2. Pris. I tilldelningsbeslut/anbudsprotokoll den 29 september 2009 anges bl.a. följande. Nordplan Inredningar AB och Constructor Sverige AB går vidare till utvärderingsfasen. De uppfyller även ställda skall-krav och går vidare till nästa steg i utvärderingsfasen. Nordplan Inredningar AB och Construc­ tor Sverige AB bedöms som likvärdiga. Utvärdering har skett av Nordplan Inredningar AB och Constructor Sverige AB:s lämnade priser. Två utvär­ deringar har gjorts. En utvärdering där pris per hyllmeter räknats fram på lämnat totalpris. En utvärdering där pris per hyllmeter räknats fram på lämnat pris för endast hyllinredning + pris för hiss, entresol, trapp m.m. Anbudet från Constructor Sverige AB bedöms som ekonomiskt mest för­ delaktigt och kommer därmed att antas som entreprenör. Sida 16 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E Länsrättens bedömning Länsrätten har att ta ställning till huruvida den överklagade upphandlingen, härrörande till en bokdepå i Celsiushallen vid Uppsala universitet, ska gö­ ras om eller inte. Enligt Nordplan Inredningar AB, det bolag som förlorade upphandlingen, har universitetet tillämpat ett otillåtet utvärderingskriteri­ urn i strid mot principen om likabehandling och transparens genom att ha sammanblandat leverantörskvalificeringen med anbudsutvärderingen. Bo­ laget ifrågasätter även universitetets förfarande med referenser/förtecknin­ gar på utförda uppdrag under anbudsutvärderingen. Otillåtet utvärderingskriterium I ett upphandlingsförfarande ska ingå en kvalificeringsfas och en utvärde­ ringsfas. Prövningen under kvalificeringsfasen syftar till att säkerställa leverantörens förmåga att leverera det som ska upphandlas enligt förfråg­ ningsunderlaget. Prövningen i detta skede tar således sikte på leverantörer­ na och inte deras anbud. De anbudsgivare som uppfyller minimikraven går vidare till utvärderingsfasen, där tilldelning sker i enlighet med laiteriet lägsta pris eller, som i förevarande fall, det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Prövningen under utvärderingsfasen gäller således de anbud som lämnats, inte leverantörerna som lämnat anbuden. Prövningen under utvär­ deringsfasen avser att utifrån de krav på tjänsten eller produkten som framgår av förfrågningsunderlaget, värdera de anbud som kvalificerat sig till utvärderingen utifrån angivna utvärderingskriterier. Det är viktigt att hålla isär de båda faserna. Vid utvärderingsfasens poängsättning och rang­ ordning får enbart de faktorer som rör varans eller tjänstens pris och kvali­ tet beaktas. Länsrätten kan konstatera att något generellt förbud mot att använda referenser i utvärderingsfasen inte finns så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av EG-domstolens avgörande Lianakis framgår emellertid att kriterier som huvudsakligen UPPSALA LÄN Sida 17 LÄNSRÄTTEN I DOM 2196-09 E avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgiva­ ren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Syftet med att inte samman­ blanda de olika faserna är att den upphandlande myndigheten ska få bästa möjliga kvalitet till lägsta möjliga pris. Tanken är således att de anbudsgi­ vare som kvalificerat sig till utvärderingsfasen ska betraktas som jämbör­ diga vad avser de faktorer som enbart rör själva företaget. Annars skulle exempelvis etablerade företag med stora finansiella resurser gynnas i för­ hållande till mindre företag med små finansiella resurser, vilket skulle vara negativt för konkurrensen. Detta kan emellertid inte anses innebära att det skulle vara otillåtet att i utvärderingsfasen beakta t.ex. personalens kompetens, om tidigare uppdrag har utförts i rätt tid och med viss kvalitet, anbudsgivarens bemötande och så vidare. Sådana kriterier, som alltså har koppling till kvalitetsnivån, får anses vara hänförliga till föremålet för upphandlingen, dvs. tjänsten eller produkten, och inte anbudsgivarens kvalifikationer och kapacitet. I annat fall skulle exempelvis upphandlingar av konsulttjänster i praktiken avgöras av kriteriet lägsta pris och inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I Lianakis-avgörandet var det dessutom tydligt att kriterierna för tilldelning inte hade något samband med kvalitet, utan hänförde sig till leverantörens kapacitet Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7332-08). I EG-domstolens avgörande GAT punkten 66 anges följande. En enkel för­ teckning över referenser, som den som krävdes i den anbudsinfordran som var aktuell i målet vid den nationella domstolen, som endast innehåller uppgifter om identitet och antal beträffande anbudsgivamas tidigare kun­ der, men som inte innehåller andra uppgifter om leveranser som gjorts till dessa kunder, ger ingen information som gör det möjligt att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga budet i den mening som avses i artikel 26. l b i direktiv 93/36 (Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om UPPSALA LÄN Sida 18 LÄNSRÄTTENI DOM 2196-09 E UPPSALA LÄN samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor). Förteck­ ningen kan därför inte i något fall utgöra ett tilldelningskriterium enligt denna bestämmelse. I förevarande fall har anbudsgivarna uppmanats att insända en förteckning över tidigare uppdrag, som bevis för kvalificeringskravet att anbudsgivaren ska ha utfört uppdrag av liknande art och som bevis för utvärderingskrite­ riet likvärdiga uppdrag. Universitetet har sedan kontaktat några av kon­ taktpersonerna, endast för att verifiera existensen av genomförda uppdrag. Detta kan således inte vara ägnat att identifiera det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet i utvärderingsskedet, då ingen kvalitativ bedömning har skett. Om tilldelningen sker på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinl<:el är det mest fördelaktiga, ska det bedömas på olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet, till exempel pris, tekniska fördelar, estetiska och funl