FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-12-15 Meddelad i Stockholm Målm 42255-10 Enhet 13 Sida 1 (8) Tage & Söner Byggnads AB, 556118-4440 Rödkullsvägen 4 302 41 Halmstad MOTPART Statens Fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm SAKEN 2010 -12- 1 6 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 12 oktober 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 77274 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 42255-10 Statens Fastighetsverk (SFV) genomför en upphandling, rubricerad Hyresgästanpassning Halmstad Slott, i form av förenklad upphandling en­ ligt 15 kap. LOU. Upphandlingen avser en utförandeentreprenad som upp­ handlas som generalentreprenad. SFV har den 3 0 september 2010 meddelat att anbud från annan anbudsgi­ vare (ByggSjögren i Halmstad AB) än Tage & Söner Byggnads AB (Bolaget) har lämnat det förmånligaste anbudet och därför antagits. YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att Förvaltningsrätten förord­ nar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett. Rättelse ska ske på så sätt att SFV ska förpliktas göra om anbudsutvärderingen och då en­ bart beakta den referens ByggSjögren i Halmstad AB (ByggSjögen) angett i det ursprungliga anbudet. Bolaget anför i huvudsak följande. En komplet­ tering får inte medföra att nya uppgifter tillförs anbudet och redan att kon­ takt tas med anbudsgivare i detta syfte är ett brott mot likabehandlingsprin­ cipen. Det framgår av dom från KaimnaiTätten i Jönköping den 25 septem­ ber 2009, mål 2467-09. Uppgifter som helt utelämnats i anbud kan inte heller förtydligas med stöd av LOU, se Kamman-ätten i Stockholms dom den 17 juni 2008, mål m 3378-08. Det har inte någon betydelse om uppgif­ terna som myndigheten inhämtar avser kvalificeringskrav eller utvärde­ ringskriterier. SFV har uppmanat ByggSjögren att komplettera sitt anbud med ytterligare referenser. ByggSjögren har kompletterat, och utökat sina referensprojekt, till fyra stycken och utöver tidigare redovisad projektorga­ nisation redovisat en platschef. SFV:s uppmaning till komplettering har gått utöver den möjlighet till rättelse och komplettering som framgår av LOU. DethargivetvisinneburitensärbehandlingavByggSjögren.Denya uppgifter som inhämtats har påverkat tilldelningen av kontraktet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 42255-10 ByggSjögren har totalt erhållit 46,750 poäng i utvärderingen och Bolaget totalt 46,727 poäng. Om SFV utvärderat ByggSjögrens anbud utan beak­ tande av de otillåtna kompletteringarna hade ByggSjögren maximalt erhål­ lit 44,250 poäng och Bolagets anbud varit vinnande. SFV:s agerande att uppta ByggSjögrens anbud till utvärdering med beaktande av komplette­ ringar strider mot likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU. Som en konsekvens av SFV:s agerande har Bolaget lida skada. Bolaget bestrider att bestämmelsen i 15 kap. 12 § LOU är tillämplig i detta fall. Bestämmelsen är inte avsedd att läka brister i form av avsaknade handlingar utan uppgifter som redan lämnats i anbud ska kunna k01Tigeras, förutsatt att de är uppenbart fel. Den påstådda tillåtna rättelsen får en direkt disluiminerande effekt eftersom den medför att ett anbud som skulle dis­ kvalificeras/förkastas tas upp till prövning. En grundläggande förutsättning för att en upphandlande myndighet ska uppta förhandlingar om en omstän­ dighet är att den finns angiven i anbuden. I denna upphandling har helt nya uppgifter tillförts genom SFV:s agerande. Det står i direkt strid med lika­ behandlingsprincipen. Rätten att förhandla har inte bäring på den fråga som nu är under prövning. SFV bestrider rättelse i form av förnyad anbudsutvärdering och uppger i huvudsak följande. Upphandlingen ligger under tröskelvärdet vilket bland annat innebär att det finns möjligheter till komplettering av ett anbud inom vissa ramar enligt 15 och 16 kap. LOU. Det finns enligt 15 kap. 12 § LOU möjlighet för myndigheten att begära förtydliganden och kompletteringar om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Att en myndighet ställer frågor eller stämmer av att en anbudsgivare upp­ fattat anbudsunderlaget på rätt sätt kan inte anses strida mot den bestäm­ melsen. I detta fall har den vinnande anbudsgivaren uppmärksammats på att det fanns möjlighet att lämna upp till tre referenser vilket denne förbi­ sett vid inlämnandet. Av praxis kan bland annat utläsas att en komplette­ ring är tillåten så länge den inte innebär någon förändring av förfrågnings- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42255-10 Allmänna avdelningen underlaget och det har inte skett. Av förfrågningsunderlaget kan utläsas att angivande av referenser är en värderingsgrund vid prövningen av anbuden och inte ett skallkrav som skall beaktas vid kvalificeringsfasen. Eftersom båda anbudsgivarna därmed haft möjlighet att lämna upp till tre referenser är det SFV:s uppfattning att de behandlats lika och haft samma förutsätt­ ningar. Kompletteringen har inte inneburit någon risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. De kompletterade referenserna fa1ms redan men var inte upptagna i handlingarna. Här kan jämföras med att det i prax­ is även uttalats att om underlaget redan finns tillgängligt hos en myndighet, innan anbudstidens utgång men saknas i anbudet, så är det tillåtet att komplettera med det underlaget. Det Bolaget anser vara en "komplettering" kan likväl vara att betrakta som rättelse av ett uppenbart fel enligt 15 kap. 12 § LOU eller ett resultat av en godtagbar förhandling enligt 2 kap. 24 § samma lag. Kompletteringen med ytterligare två referenser faller inom ramen för möjligheten att rätta ett up­ penbart fel. I en upphandling som rör ett förenklat förfarande finns även en möjlighet för myndigheten att förhandla med en eller flera anbudsgivare. Om ett anbud inte uppfyller skallkraven så ska det förkastas redan i kvali­ ficeringsfasen vilket innebär att det aldrig kommer att finnas möjlighet att förhandla om kraven. Om det däremot är ett "bärkrav eller annat önske­ mål" så finns det möjlighet att förhandla under utvärderingsfasen och begä­ ran om komplettering i dessa fall faller inom ramen för en myndighets möjlighet att förhandla. Tanken med en förhandling är just att det skall kunna påverka vem som tilldelas kontraktet. Det finns inte några direkta bestämmelser för hur förhandlingar får föras men förhandlingarna kan avse alla avtalsvillkor inklusive pris och till och med mindre ändringar av för­ frågningsunderlaget (jfr Kammarrätten i Göteborgs mål 926-09). ByggSjögren har inte fått någon information om att de måste lämna ytterli­ gare referenser, eller referenser med visst värde, för att deras anbud ska antas i stället för Bolagets. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 42255-10 FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET Under rubriken AFB.52 Värderingsgrunder vid prövning av anbud i för­ frågningsunderlaget anges bl. a. att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kommer att antas, projektorganisation utgör kriterie 2 och re­ ferensuppdrag utgör kriterie 3 och vid utvärderingen kommer de båda att viktas till 25 procent vid bedömningen. Vidare anges att båda kriterierna kan ge maximalt 50,00 poäng. När det gäller projektorganisation för prqjektet bedöms kompetens samt erfarenhet av kulturfastigheter för tilltänkt projektorganisation (max tre personer, där någon av de tre kan bli aktuell som arbetsledare). CV för angiven arbets­ ledning ska bifogas enligt anbudsformulär. Vad avser referensuppdrag bedöms tidigare genomförda referensuppdrag (max tre uppdrag) efter kontakt med för uppdraget angiven referensperson enligt bilaga AF/1. Referensuppdrag skall vara utförda inom den senaste 3- årsperioden och ha olika referenspersoner. Referenspersoner kommer att kontaktas via e-post under v 25, 2010. Svar skall ha inkommit till beställa­ ren senast under v 26, 2010 för att beaktas. Det åligger anbudsgivare att före anbudstidens utgång ha kontakt med sin referens för att säkerställa svar. För båda kriterierna gäller att mycket bra genomförande kan ge max 40.00 poäng, bra max 30.00, acceptabelt max 25.00 och mindre bra genomföran­ de kan ge max 15.00 poäng. Slutpoäng är medelvärdet för angivna arbetsledare respektive referensupp­ drag ökat med 5 poäng för två arbetsledare respektive uppdrag och 10 poäng för tre arbetsledare eller referensuppdrag. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL DOM Sida 6 42255-10 Demia upphandling har påbörjats före den 15 juli 2010 och därmed tilläm­ pas LOU i den lydelse som var gällande vid denna tidpunkt. Tillämpliga bestämmelser 1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter skall be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk frö särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att några bestämmelser som närmare regle­ rar när fö1iydliganden eller kompletteringar får användas eller hur myndig­ heten då ska förfara inte finns. Det krävs emelle1iid att den upphandlande myndigheten genom sitt agerande inte bryter mot de grundläggande upp­ handlingsprinciperna. Generaladvokaten Lenz har i förslag till avgörande i mål C-87/94 uttalat bl.a. följande beträffande begreppen "fö1iydligande" (precisering) respek­ tive "komplettering". "Från semantisk utgångspunkt anser jag att termen 'precisera', som an­ vänds i rådets och kommissionens gemensamma förklaring, måste förstås i Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 42255-10 Allmänna avdelningen meningen att lämna detaljuppgifter som gör det möjligt att mer klart be­ skriva föremålet det handlar om, eller att med stöne exakthet definiera föremålet. Vad gäller den andra termen i det gemensamma uttalandet, näm­ ligen 'komplettera', ser jag det som att inkomma med kompletterande upp­ gifter som tidigare inte varit tillgängliga. De två termerna har det gemen­ samt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller aimat sätt. Denna reflektion att vai·ken preci­ seringar eller kompletteringar har till följd att tidigare fakta ersätts av nya, stöds av den objektiva reflektionen att möjligheten att byta ut vissa uppgif­ ter potentiellt kan missgynna andra anbudsgivare." Bolaget åber