FÖRVALTNINGSRÄTTJEN I UPPSALA Mål rn 2573-10 E Enhet 1 Sida 1 (10) DOM 2010-04-13 Meddelad i Uppsala SÖKANDE F 1nverkstanSöderarkitekter&konstnärerAB,556343-51tE =j 62 � MOTPART -- 6W_ Nordiska Afrikainstitutet, 202100-2726 Box 1703 751 47 Uppsala ÖVJERPRÖVAD UPPHANDLING Nordiska Afrikainstitutets upphandling "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010", dm 50:2009-0143 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut elen 26 februari 2010 upphör härmed att gälla. ?: _ 2010 _04_ 1 4 TJarhovsgatan 44 116 28 Stockholm Dok.Id 3461 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon 'felefäx 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2573-10 I UPPSALA 2010-04-13 BAKGRUND Nordiska Afrikainstitutet (NAI) har inlett en upphandling av en formgiv­ ,ningskonsult för formgivning och produktion av en monter benämnd )- t, "Afrika.montern" på Bok & Bibliotek 2010 samt fom1givning av program, vepor, t-shilis och väskor. Tilldelningsgrunden har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Tretton anbud inkom under anbudstiden. Den 18 februari 2010 meddelade NAI att upphandlingskontraktet tilldelats Global Rep01iing Sweden AB. YRKANDEN Forumverkstan Söder arkitekter & konstnärer AB (bolaget) ansöker om överprövning av NAis upphandling och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Förfråg­ ningsunderlaget uppfyller inte kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens i LOU. Upphandlingen avser ett uppdrag att f01mge och producera en temamonter och f01mge programmet för "Afrika i fokus Bok & Bibliotek 2010" samt formge vepor, t-shi1is och väskor. Förutom sedvanliga anbudskrav ingick även ett skalllaav i form av en skissuppgift. Skissuppgiften preciserades till att avse formgivning av monter, formgiv­ ning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa samt f01mgivning av t-shili. Bolaget har ingett de i skissuppgiften föreskrivna skisserna, men anbudet har trots detta inte utvärderats då någon skiss avseende program inte har bifogats. NAI har hänvisat till att det har funnits en uppgift i ett fonnulär för leverantörsprövning om att även en skissuppgift avseende program ska inges för att skallkravet ska vara uppfyllt. Eftersom skissuppgiften definie­ rats i en särskild punlct där programmet inte finns med innebär detta att förfrågningsunderlaget inte uppfyller kraven på förutsebarhet, likabehand­ ling och transparens. Otydligheten har lett till att sex av tretton, däribland bolagets, inlrnmna anbud underkänts på grund av att någon skiss på program inte har inlämnats. Att program fanns med inom en parantes i ett fonnulär för leverantörsprövning innebär inte att LOUs krav på ett Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2573-10 2010-04-13 förfrågningsunderlag har uppfyllts. Att nästan hälften av de anbud som inkommit saknat skiss på program och 1mderkänts är ett talande bevis för förfrågningsunderlagets otydlighet. NAI yrkar att förvaltningsrätten i första hand ska avvisa bolagets ansökan på grunden att skaderekvisitet inte är uppfyllt och yrkar i andra hand att NAI ska få vidta rättelse genom att göra en ny utvärdering. Till stöd för sin talan anför NAI i huvudsak följande. Bolagets anbud utvärderades inte eftersom anbudet ansågs sakna ett i förfrågningsunderlaget uppställt skall­ krav. Efter att NAI har fått ta del av ansökningarna om överprövning enligt LOU har en ny utvärdering skett med den förutsättningen att samtliga anbud skulle vara kvalificerade. Den nya utvärderingen visar att ingen av de ansökande anbudsgivama hade vu1mit om de kvalificerats. Ingen av anbudsgivama har heller framfört att det vim1ande anbudet skulle ha brister. Därmed kan ingen av de ansökande anbudsgivama visa att skade­ rekvisitet skulle vara uppfyllt, jfr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 december 2009 i mål 2571-09 samt Kanunanätten i Jönköpings dom den 30 juli 2009 i mål nr 1687-09. Rättspraxis visar att även om förvaltningsrätien skulle fimia att brister finns i upphandlingen, så finns inga skäl att vidta åtgärder då den ansökande anbudsgivaren inte lidit skada av bristen. Om förvaltningsrätten skulle konstatera att förfrågningsunder­ laget varit otydligt angående kravet på redovisning av skiss, anser NAI att denna otydlighet inte ska anses ha påverkat det konkmTensuppsökande skedet och/eller anses vara så allvarligt att upphandlingen ska göras om. Skalllaavet är inte av sådan aii att presumtiva anbudsgivai·e kai1 ha under­ låtit att länma ai1bud för att kravet inte kunde uppfyllas. Att med ai1bud inge en skiss avseende program är inte ett sådai1t skallkrav som kai1 anses leda till att anbudsgivai·e väljer att inte lämna ai1bud eller får svårigheter att läim1a anbud. Det är därmed tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att otydligheten stryks och ny utvärdering görs med beaktande av samtliga anbud. Detta är den mindre ingripai1de åtgärd som en förvaltningsrätt kan förordna om och rätten ska i möjligaste mån välja den minst ingripande I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2573-10 I UPPSALA 2010-04-13 åtgärden så länge det inte begåtts så allvarliga fel i upphandlingen att de inte kan botas genom rättelse. Såsom NAI har visat kan den brist som de ansökande anbudsgivarna påpekat i den aktuella upphandlingen botas ge­ nom rättelse av utvärderingen. Förvaltningsrätten har den 26 februari 2010 förordnat om att upphandling­ en inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. DOMSKÄL Tillämpliga besfämmelse:r I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Ut:redningen i målet I tilldelningsbeslutet den 18 februari 2010 meddelade NAI bland annat följande. Anbud ska bland annat innehålla en skissuppgift av monter, pro­ gram, t-shili, väskor och vepor. Tretton anbud inlrnm inom anbudstiden. Bolagets anbud uppfyller inte kravet i leverantörsprövningen gällande skissuppgift av program och går inte vidare. Enligt utvärderingskriterierna Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2573-10 2010-04-13 har det mest fördelaktiga anbudet lämnats av Global Reporting Sweden AB. I inbjudan till anbudsgivningen anges bland aimat följande under punkt 4.3 "Uppdraget som fonngivningskonsult". Uppdraget består av att: I UPPSALA - Formge och producera temamontern för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Formgivaren ska ta frai11 grundläggande koncept och gestaltningsförslag. Formgivaren tar ansvar både för den rums­ liga gestaltningen och imedning på detaljnivå. Formgivaren ska i anbudet ai1ge pris för formgivning och produktion av monter sai11t namnge eventuell tmderleverantör för monterproduktion. F01n1ge programmet för "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010". Formgivaren ska ta fram grundläggande koncept och gestaltningsförslag. Fonngivaren ansvarar för layout och bild i programmet. Fonngivaren ansvarar inte för textiimehållet i pro­ grammet. Formgivaren ska i anbudet ange pris för formgivning av programmet samt namnge eventuell underleverai1tör. Fonnge vepor, t-shirts och väskor. Formgiva.ren ska ta fram grund­ läggande koncept och gestaltningsförslag. Fonngivaren ska i an­ budet ai1ge pris för fo1mgivning av utomhusvepa, inomhusvepa, t-shirts och väskor saint namnge eventuell underleverantör. Under punkt 4.4 "Riktlinjer för uppdraget" ai1ges följande. Programmet "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 201 O" ska presentera de författare, journalister, debattörer med flera som representerar det afrikanska temat på Bok & Bibliotek 2010. Programmet ska i1mehålla text och bild. Prograi11- met ska vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. I anbudsformuläret till upphandlingen anges följande under leverantörs­ prövning. Följande bevis och info1mation bifogas ai1budet. Sannings­ försähan, SKV 4820, F-skattebevis om det inte fraingår av SKV 4820, aktuellt registreringsbevis, referenser, p01ifolie och skissuppgift- maxi­ malt fem sidor (inklusive monter, prograi11, vepor, t-shhi:, väska). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 6 2573-10 I bilaga till anbudsformuläret med rubriken "Skissuppgift" anges följande. Till anbudet ska en sldssuppgift bifogas. Skissuppgiften ska, utifrån de riktlinjer som återges i förfrågnings1mderlaget, återge skissförslag på fo1mgivning av monter formgivning av utomhusvepa och/eller inomhusvepa fonngivning av t-shhi Sldssförslaget ska innehålla en kort kommentar som beskriver konceptide och ska omfatta max 5 sidor. I en komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges bland mmat följande. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlm1de myndligheten kommer att antas. Utvärderingen kommer att gö­ ras utifrån prioritetsordningen: 1. sldssuppgift med konceptide (viktas 60 %) 2. Pris (viktas 40 %) Med skissuppgift åsyftas en sldssuppgift som utgår från de krav som speci­ ficerats i förfrågningsunderlaget och kommenteras med en konceptide. Det är inte ett "färdigt förslag på hela uppdraget" utan en skiss/ide. Den fom1givningskonsult som antas för uppdraget ska sedan i smnverkan med projektgruppen på "Afrika i fokus på Bok & Bibliotek 2010" ta fram det slutgiltiga formgivningsförslaget för uppdraget. I komplettering 4 till upphandlingen m1ger NAI bland annat följande vid svar på fråga 1, 13 och 24. I enlighet med förfrågningsunderlaget för upp­ handlingen ska programmet presentera de författare, journalister, debattö­ rer m.fl. som representerm· det afrikanska temat på bolanässan 2010. Programmet ska innehålla text och bild och vara gratis för besökare på Bok & Bibliotek 2010. Fonngivaren ska ansvara för layout och bild i program­ met. Formgivaren ansvarar inte för textinnehållet. Programmets omfattning Sida 7 FÖRVALTNING§RÄTTEN DOM 2573-10 2010-04-13 (antal sidor och textomfång) är estimerad till 50 A4-sidor. Därmed inte sagt att det slutgiltiga formatet för produkten behöver vara i A4-fomat. Anbudsgivaren kan i skissuppgifien länma förslag på lämpligt format. Skissförslaget ska lätm1as på max 5 sidor, i valfritt pappersformat. Anbudsgivaren avgör själv hm skissförslaget utformas och hur ytan används. Förvaltllllingsrättens bedömning Grund för att ingripa mot en upphandling kan föreligga om det visas att den upphandlande myndigheten har åsidosatt de grundläggande principer­ na som anges i 1 kap. 9 § LOU. Prövningen kan också avse att andra gemenskapsrättsliga principer som ska beaktas vid all offentlig upphand­ ling inte trätts för när. För att det ska filmas gnmd för ingripande enligt LOU krävs dessutom att leverantören lidit eller kan konmia att lida skada. Bolagets anbud har inte utvät·derats på grunden att anbudet inte har iimehållit en skissuppgift över program. Bolaget har hät·vid anfört att förfrågningsunderlaget har varit otydligt och inte uppfyller kraven på förutsebarhet, likabehandling och transparens. Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Principen om transparens medför främst skyldigheten för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid de1ma. För att anbudsgivarna ska ges sanm1a förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och i1mehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-13 Sida 8 2573-10 Av en ruta i anbudsformuläret framgår att en skissuppgift ska bifogas samt att denna ska bestå av maximalt fem sidor inklusive monter, program, vepor, t-shirt och väska. Av denna ruta får anses framgå att skissuppgiften även skulle omfatta ett program. Till anbudsfmmuläret finns dock även en bilaga med rubriken "skissuppgift". I denna bilaga anges att sldssuppgiften ska återge skissförslag på formgivning av monter, vepor och t-shi1i. Det nämns däremot inte något om skissförslag på program och väska. Mot bakgrund av att bilagan är en form av precisering av hm sldssuppgiften ska utformas framstår det, enligt förvaltningsrättens mening, som naturligt att denna har företräde framför layssrutan i anbudsfonnuläret. I komplettering till upphandlingen, frågor och svar, anges vidare att anbudsgivaren själv avgör hm skissförslaget ska utformas. Allt detta får anses skapa en osäker­ het laing hur anbudet ska utfmmas. Förhållandet att sex anbudsgivare av tretton har underkänts som leverantörer i upphandlingen på grunden att de inte har lämnat in något skissförslag avseende program får med betydande styrka anses tala för att förfrågningsunderlaget har varit otydligt i denna del. Regeringsrätten har beträffande överprövning av förfrågningstmderlag uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningstmderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref 50). I detta får anses ligga att inte varje brist som en leverantör kan göra gällande i en utvärdering utgör grund för ingripande enligt LOU. I nu aktuellt mål hänför sig den påtalade bristen till ett obligatoriskt skall­ Iaav och de leverantörer som inte har uppfyllt detta Iaav har inte fått gå vidare till utvärderingsfasen. Enligt förvaltningsrättens mening måste det i en sådan situation ställas betydligt högre krav på transparens och förutse­ barhet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2573-10 2010-04-13 Med särskilt beaktande att den påtalade bristen hänför sig till ett skallkrav, anser förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i den del som avser skissförslag är både otydligt och inkonsekvent. Upphandlingens förfråg­ ningsunderlag brister därför enligt förvaltningsrättens mening i transparens och förutsebarhet. För att rätten ska besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU krävs, förutom att den upphandlande enheten har brutit mot LOU, att den leverantör som ansöker om öve111rövning har lidit eller kan komma att lida skada till följd av detta. NAI har i yttrande anfört att en ny utvärdering har gj01is där även bolagets anbud har beaktats samt att bolagets anbud inte hade vunnit om det hade gått vidare till utvärderingsfasen, varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada. Den nya utvärderingen har inte ifrågasatts av bolaget. Det kan dock påpekas att den nya utvärderingen blir något felaktig eftersom i denna har samtliga leverantörer tilldelats O poäng avseende skissförslag på program. Rent hypotetiskt skulle bolaget kmma ha fått 5 poäng i denna del och det vilmande anbudet O poäng. Bolaget har således eventuellt hamnat i ett säim·e lägre på grund av att förfrågningsunderlaget var otydligt utformat. Förvaltningsrätten kan emelle1iid inte finna mmat än att även om bolaget skulle ha tilldelats högsta poäng för skissförslaget avseende prograimnet och vilmande anbud inte skulle ha tilldelats några poäi1g, hade bolaget ändå inte fått en sådan viktad poäi1g att det skulle ha vunnit upphai1dlingen. Vid detta förhållande är det inte visat att bolaget har lidit eller kan k01mna att lida skada. Bolagets ansökan ska däi·för avslås. I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2573-10 I UPPSALA 2010-04-13 Förvaltningsrätten erinrar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla, börjar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från dagen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärs­ hänvisningen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Kristian Zeman förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Ulrika de la Iglesia. §vJERliGJE§ DoIVt�tJfOJLAR Bilaga Den son1 vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Ka1n1narrätten i Stockhohn. §kriivdsen ska dock skickas dkn.· fämnas i:iillll :fön.vahniingsrätte111t. Överklagandet ska ha ko111mit in till föi-valtn ingsrätten ill1lom Ue veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om. sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, 11-udsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen konuner :i11 nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kan1111arrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Ka11111.1arrätten lämnar pröv1ungstill­ stånd 0111 det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill fötvaltningsrätten lrn11111ut eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Orn prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till ka1111narrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. elen klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnum1ner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. 0111 någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till ka1111narrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 0111 förvalL.1.ingsrättens namn, måh1m1.1111er 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran 011:1 prövningstillståncl, 4. elen ändring av förvaltn:i11gsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill si-yrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltnmgsrät­ ten fratngår av beslutet. Om. klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt natnn, adress och telefo11- 11ut11111er. co0' r--001 www.domstol.se samt dagen för beslutet,