FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
2010-07-13 Meddelad i Uppsala
Mål nr 4452-10 E Enhet 1
Sida 1 (10)
 '......
:,\fJ' --
  Dok.Id 9819
Postadress
Box 1853
751 48 Uppsala
Besöksadress
Kungsgatan 49
Telefon Telefax
018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30
SÖKANDE
�,.
lt::_- .•;•:11.4t,--:;i1q;
 Dahl Sverige AB, 556287-0229
Ombud:
Advokaten Peter Thors Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053
104 50 Stockholm
MOTPART
Uppsala kommun, Teknik & service Upphandling
753 75 Uppsala
ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING
Uppsala kommuns upphandling avseende VA-material
2010 -07- 1 4
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
BESLUT
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 4 juni upphör därmed att gälla.
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
2010-07-13
Sida 2 4452-10
 BAKGRUND OCH YRKANDEN
Uppsala kommun, Teknik & service (kommunen) har begärt in anbud i . ofre1;1-!l.ig upphandling avseende VA-material. Upphandlingen har genom­ förts som ett öppet förfarande. Enligt tilldelningsbeslut den 28 maj 2010
har Ahlsell,AB (Ahlsell) antagits som leverantör medan Dahl Sverige AB:s (bolaget) anbud förkastats.
Bolaget begär överprövning av upphandlingen och yrkar att utvärderingen ska rättas på så sätt att kommunen vid utvärderingen även tar hänsyn till bolagets anbud. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om.
Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Kommunen gick i mars 2010 ut med en förfrågan avseende upphandling av VA-material. Kontrakt skulle tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till "Pris, nettolista", "Tillgänglighet och service" samt "Sorti­ mentsbredd" enligt punkt 2.2 i förfrågningsunderlaget. Till anbudet skulle enligt punkten 2.12 bifogas en ifylld prisbilaga, bilaga avseende service och sortiment samt bruttolista eller katalog (-er) med eventuella rabattsat­ ser. Enligt punkt 1.7 skulle pris lämnas på VA-material enligt prisbilagan. I samma punkt anges vidare att priser i bilagan ska vara "bruttopriser som avräknas med eventuell rabatt".
Bolaget har i den prisbilaga som ingavs med anbudet avräknat den rabatt som bolaget lämnat på de i prisbilagan angivna artildarna. Det pris som bolaget angivit i prisbilagan är med andra ord det pris som kommunen skulle betala för respektive artikel, det vill säga det som brukar kallas för ett nettopris. Bolaget har därvid tolkat det som angivits i punlcten 1.7 som att rabatten ska avräknas av anbudsgivaren, vilket också finner stöd i det faktum att prisbilagan i punkten 2.2 kallas för "nettolista". För de övriga artiklarna i bolagets sortiment, som inte angivits i prisbilagan, har bolaget
        
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
2010-07-13
ingivit prislista samt angivit vilka rabatter på olika varugrupper som erbju­
dits kommunen.
Efter det att anbuden hade givits in erhöll bolaget en fråga från kommunen angående hur man med bruttoprislistan och rabattbrevet kunde räkna fram priserna i prisbilagan. Bolaget förklarade då att man redan hade räknat av rabatterna på artiklarna i prisbilagan och att bruttoprislistan och rabattbre­ vet gällde sådana miiklar som inte angavs i prisbilagan.
I tilldelningsbeslut den 28 maj 2010 angavs att bolagets anbud inte togs upp till prövning, vilket motiverades enligt följande. Dahl Sverige AB frångår i FFU punkten 1.7.1 prisbilaga, Rabattbrev överensstämmer ej med prisbilaga, priser i bilaga ka11 ej kopplas till någon rabattsats vilket resulte­ rar i att man ej kan kontrollera bruttopris. Detta var skallkrav i FFU.
Det är bolagets uppfattning att dess anbud har förkastats på felaktiga grun­ der. Såsom redovisats ovan är det bolagets uppfattning att priserna i prisbi­ lagan skulle anges som nettopriser. Något krav på att kommunen skulle kunna kontrollera bruttopriserna framgick inte av förfrågningsunderlaget. Däiiill är förstås bruttopriserna inelevanta för den upphandlande myndig­ heten, eftersom det pris som gäller är priserna i prisbilagan.
Även om modellen som använts för angivande av pris och utvärdering an­ tagligen förekommer är det bolagets uppfattning att en annan metod är av­ sevärt mer förekommande. Det ojämförligt vanligaste förfarandet vid of­ fentliga upphandlingar av VA-material torde vara att anbudsgivarna ska ange nettopriser i en prisbilaga innehållande de av den upphandlande myn­ digheten mest frekvent inköpta artiklarna. Vad avser övrigt s01iiment efter­ frågas vanligen en bruttoprislista samt uppgifter om erbjudna rabatter. Pri­ set utvärderas vanligen genom att totalpriset summeras på den aktuella prisbilagan. Ibland räknas även priset på det övriga sortimentet in, till ex-
Sida 3 4452-10

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
DOM
2010-07-13
Sida 4 4452-10
 empel genom att stickprov tas, men ofta räknas priset för det övriga sorti­ mentet inte in alls. I en tidigare upphandling avseende YVS-material an­ vändes en liknande modell som i den nu aktuella upphandlingen. Det kan dock påpekas att VYS-avdelningen på bolaget inte är densamma som VA­ avdelningen. Den försäljningsavdelning som lämnade anbud i upphand­ lingen avseende YVS-material är därmed inte densamma som den som tog fram bolagets anbud i den nu aktuella upphandlingen. I den förra upphand­ lingen avseende VA-material som genomfördes 2007 använde kommunen emelle1iid modellen där priser för utvalda artildar enligt en prisbilaga ut­ värderades för sig och därutöver beaktades priserna på vissa stickprover avseende övriga artiklar. Något krav på att rabatter därvid skulle vara de­ samma i prisbilagan som för övriga artiklar uppställdes inte i den upphand­ lingen. Bolaget har tolkat förfrågnings1mderlaget som att samma modell skulle användas även i denna upphandling.
För det fall anbudsgivarna måste erbjuda samma rabatter på det övriga sor­ timentet som på artildarna i prisbilagan strider detta mot den grundläggan­ de principen om likabehandling då det skulle gynna vissa anbudsgivare. Villkoret skulle även vara konkurrensbegränsande. Därtill blir inte utvärde­ ringen rättvisande eftersom den ger möjlighet för vissa anbudsgivare att manipulera densamma. Att eventuell rabattsats i prisbilagan ska vara lik­ ställd med eventuell rabattsats måste inte nödvändigtvis ha betydelsen ex­ akt samma. Det är bolagets uppfattning att innebörden lika väl skulle kun­ na vara jämförbar eller ungefär samma. För det fall man jämför bolagets priser i prisbilagan med bruttopriserna i prislistan framgår att den genom­ snittliga rabatten på artiklarna i prisbilagan visserligen generellt sett är nå­ got högre än den rabatt som följer av rabattbrevet. Det är dock bolagets uppfattning att rabatterna är jämförbara.
Ett förfarande där anbudsgivarna ska ange särskilda priser på de mest fre­ kventa artiklarna är gynnsamt för den upphandlande enheten, eftersom
   
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4452-10
2010-07-13
anbudsgivama därigenom kan erbjuda bästa möjliga pris på de artiklar som den upphandlande myndigheten har störst behov av. Detta dels eftersom fråga vanligtvis är fråga om relativt vanliga artiklar med relativt hög om­ sättning, dels för att anbudsgivaren då kan välja artiklar från sådana leve­ rantörer som anbudsgivaren har särskilt förmånliga villkor hos. Därigenom kan anbudsgivama erbjuda bättre priser än om priserna måste gälla alla aiiiklar. Med den modellen kommunen använt sig av måste anbudsgivaina istället anpassa sina rabattsatser så att de går att tillämpa även på mer ovan­ liga aiiiklar och aiiiklar från leverantörer hos vilka anbudsgivai·en inte har samma gynnsarmna villkor, men som ingår i samma varugrupp som sådan produkt som anges i prisbilagan. Villkoren för den upphandlande myndig­ heten blir då förstås sämre. Det är också bolagets uppfattning att om en anbudsgivare tvingas lämna samma rabatter på samma typer av artiklar från olika tillverkare så påverkar detta i praktiken en anbudsgivares rätt enligt LOU att alltid offerera likvärdiga artiklar som de som efterfrågas.
Även om anbudsgivaren i anbudet har kmmat lämna särskilt förmånliga priser på varor från en viss tillverkare blir leverantören skyldig att till samma pris tillhandahålla samma produkt från en aiman tillverkare.
Därutöver kan noteras att olika leverantörer kan komma att gynnas, eller missgymias, av kommunens prissättningsmodell eftersom olika leverantö­ rer har olika uppbyggnad av sitt prissystem. En leverantör som har många olika varugrupper med vardera ett mindre antal enskilda artiklar hai· då möjlighet att sätta en hög rabatt på de aiiiklar som anges i prisbilagan, men fortfarande ha mycket goda möjligheter att ge sämre, eller inga, rabatter på de varugrupper som inte förekommer i prisbilaga. En anbudsgivai·e som har delat in sitt sortiment, som kan antas vara lika stort som den andre an­ budsgivai·ens, i fåne varugrupper måste däremot erbjuda samma höga ra­ batt på avsevärt många fler artiklar eftersom ett stöne antal aiiiklar kom­ mer att tillhöra samma varugrupp som någon artikel som anges i prisbila­ gan. Det kan konstateras att Ahlsell är en av de leverantörer som har delat
I UPPSALA

 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4452-10
2010-07-13
in sitt sortiment i ett mycket stort antal varugrupper. I upphandlingen har sortimentet delats upp i inte mindre än 167 olika varugrupper. Bolaget å sin sida har delat upp sitt VA-sortiment i endast 17 stycken varugrupper. Ahlsell kan därmed ange högre rabatter på just de snäva varugrupper som de i prisbilagan angivna artiklarna omfattar, medan de kan lämna lägre, eller inga, rabatter på sådana varugrupper som inte innehåller några artiklar som återfinns i prisbilagan. Bolaget å andra sidan, skulle bli tvunget att ge samma höga rabatter på mycket stora delar av sitt sortiment.
Den faktiska kostnaden för kommunen skulle bli avsevärt högre med Ahl­ sell som leverantör än om kommunen istället skulle välja bolaget. Det är bolagets uppfattning att ett krav som på detta sätt uppenbarligen gynnar eller missgynnar en anbudsgivare beroende på hur han valt att fördela sitt sortiment mellan olika varugrupper och inte utifrån vilka priser den upp­ handlande myndigheten de facto får betala inte är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, jfr Regeringsrättens resonemang i RÅ 2002 ref. 50, och kravet står därtill i strid med principen om likabehandling och skyldig­ heten för en upphandlande myndighet att på ett rättvist sätt ta tillvara på konkurrens.
Kommunens förkastande av bolagets anbud har således varit felaktigt. Bo­ laget har därvid drabbats av skada eftersom bolagets anbud annars torde ha antagits då bolagets anbudssumma var lägre än Ahlsells.
Kommunen yrkar att ansökan ska lämnas utan bifall. Till stöd för sin in­ ställning anför kommunen bland annat följande. Upphandlingen gäller in­ köp av VA-material som omfattar en mängd olika slags produkter inom området. Som upphandlande myndighet gick kommunen ut med anbudsin­ bjudan den 19 mars 2010 och endast två anbud inkom. I förfrågningsunder­ laget ingår en prisbilaga som anbudsgivama ska fylla i. Som framgår av förfrågningsunderlaget ska priserna vara bruttopriser som avräknas med
I UPPSALA
  
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4452-10
2010-07-13
eventuell rabatt. Anbudsgivaren ska bifoga bruttolistan samt eventuell ra­ battlista. Vidare framgår av förfrågningsunderlaget att eventuell rabattsats i prisbilagan ska vara likställd med rabattbrev som bifogas. Dessa krav utgör sålunda skall-krav som anbudsgivama måste uppfylla för att kvalificera sig i upphandlingen.
I demia typ av upphandling blir en mängd olika slags produkter aktuella att köpa in. För att få en bra bild av anbudsgivarnas priser är en vedertagen metod vid upphandlingarna att anbudsgivarna redogör för de vanligaste produkterna i en varukorg där eventuell rabatt anges samt bifogar en för­ teckning med priser och eventuella rabatter, s.k. rabattbrev, för sitt sorti­ ment. I detta avseende har kommunen som ett skall-krav att rabattsatsen i prisbilagan ska vara likställd med ett rabattbrev som bifogas. Förklaringen är att det amiars finns en stor risk att anbudsgivare dumpar priserna på pro­ dukterna i varukorgen för att vinna upphandlingen och sedan tar ut högre priser på övriga produkter i sortiment. Sådant krav har ställts i tidigare upphandling av VYS-material där bolaget medverkade, varför kommunen ställer sig frågande till att bolaget nu inte skulle vara medveten om att så­ dana krav brukar ställas. Vidare har kommunen ställt detta krav för att ock­ så kunna kontrollera och säkerställa att anbudsgivare som erbjuder rabatter i anbudet håller samma rabatter för de specifika produktkategorier/produkt­
grupper samt att rabatterna gäller under hela avtalstiden. Rabatter som an­ ges i anbudets prislista ska därför överensstämma med angiven rabattsats för produktkategori. Det är därför hTelevant att rabattbrevet endast ska gäl­ la de ruiiklar som inte angetts i prisbilagan.
Skall-kravet i förfrågningsunderlaget har varit tydligt formulerat och kan enligt kommunens uppfattning inte misstolkas oavsett rubrik på prisbila­ gan. Ahlsell har lagt upp sitt anbud såsom kommunen velat och bolaget hade heller inga frågor kring detta under anbudstiden. Dessutom fick bola­ get, på anmodan av kommunen, en chans att fö1iydliga sitt anbud före till-
I UPPSALA

 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4452-10
2010-07-13
delning genom att kommunen i brev till bolaget uppgav att det fanns svå­ righeter att tyda prissättningen av produkterna i prislistan och hänvisning till rabattbrev. Trots detta har bolaget uppgett att man angivit nettopriser i prisbilagan utan uppgift om rabattsats, medan man angivit rabattsatser i rabattbrev bifogat anbudet. Bolaget har därmed inte uppfyllt uppställt skall-krav och kommunen har varit skyldig att förkasta anbudet.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf.
I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Handlingarna i målet
I förfrågningsunderlaget punkt 1.7.1 anges bland annat följande. Priser i bilaga skall vara bruttopriser som avräknas med ev. rabatt. Bifoga brutto­ lista samt ev. rabattlista. Ev. rabattsats i prisbilaga skall vara likställd med ev. rabattbrev som bifogas.
I UPPSALA
   
Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4452-10
2010-07-13
Av bilaga 3.1, prisbilaga 1 framgår att denna kallas för nettolista.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida Uppsala kommuns upp­ handling avseende VA-material ska rättas, alternativt göras om, i enlighet med bolagets begäran.
Förvaltningsrätten har i målet först att ta ställning till hur kraven i punkt 1.7.1 i förfrågningsunderlaget ska tolkas. Bolaget anför att kravet ska tol­ kas på så sätt att pris med avdragen rabatt ska avges, dvs. nettopriset. Kommunen å andra sidan anför att kravet klart och tydligt anger att det är bruttopris som ska anges med angiven rabattsats samt att rabattsatsen i prisbilagan ska överensstämma med bifogat rabattbrev.
I förfrågningsunderlaget anges att priser i bilaga ska vara bruttopriser som avräknas med eventuell rabatt, att bruttolista och eventuell rabattlista ska bifogas samt att eventuell rabattsats i prisbilaga ska vara likställd med eventuellt rabattbrev som bifogas.
Det anges i det aktuella skall-kraven att det är bruttopriser som ska anges samt att eventuell rabattsats i prisbilaga ska vara likställd med eventuellt rabattbrev som bifogas. Vidare fran1går att bolaget på anmodan av kom­ munen fått en chans att förtydliga sitt anbud före tilldelning. Förvaltnings­ rätten anser mot bakgrund av ovanstående samt av vad som framkommit i målet att det inte finns utrymme att tolka kraven i punkten 1.7.1 på det sätt som bolaget gjort. Att kommunen benämnt bilagan som nettobilaga ändrar inte dem1a bedömning.
I målet är ostridigt att bolaget angett nettopris utan uppgifter om rabattsats i bilaga 3.1 samt att bolaget angett rabattsatser i rabattbrev som bifogats anbudet. Kommunen har dämled i enlighet med kravet i punkten 1.7.1 i
I UPPSALA

 Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4452-10
I UPPSALA
2010-07-13
förfrågningsunderlaget haft skäl att förkasta bolagets anbud. Bolagets yr­ kande om att utvärderingen ska rättas på så sätt att kommunen vid utvärde­ ringen även tar hänsyn till bolagets anbud ska därför avslås.
Bolaget har vidare yrkat att upphandlingen ska göras om då utvärderings­ modellen strider mot likabehandlingsprincipen. Bolaget anför ett att ett krav som innebär att anbudsgivarna måste erbjuda samma rabatter på det övriga sortimentet som på artiklarna i prisbilagan uppenbarligen gynnar eller missgy1mar en anbudsgivare beroende på hur han valt att fördela sitt sortiment mellan olika varugrupper. Förvaltningsrätten kan konstatera att anbudsgivare är fria att fördela sitt sortiment på det sätt man anser vara fördelaktigast. I förfrågningsunderlaget finns inget hinder mot att som Ahl­ sell dela upp sortimentet i fler grupper. Det har därmed stått bolaget fritt att göra på samma sätt. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av detta att förfrågningsunderlaget inte kan anses strida mot principen om likabehand­ ling. Bolagets yrkande om att upphandlingen ska göras om ska därmed avslås. Följaktligen ska bolagets ansökan om överprövning avslås i sin helhet.
Förvaltningsrätten erimar om att i och med att det interimistiska beslutet upphör att gälla, börjar en ny tiodagarsfrist att löpa. Fristen löper från da­ gen för domen, oavsett vad som anges om överklagandetid i besvärshän­ v1snmgen.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) Linda Åslin
förvaltningsrättsfiskal
Målet har handlagts av Andreas Lund.