FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 21 SÖKANDE DOM 2015-01-20 Meddelad i Göteborg Mål nr 11328-14 Sida 1 (9) Loudnbright systemintegration AB, 556408-9497 Brodalsvägen 7, hus z 433 38 Partille KONKURRENSVERKET MOTPART Dnr Tjörns kommun KSnr Kommunkansliet 471 80 Skärhamn SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Avd 2 1 � 2,,u�iJ... -u'11,- Aktbil - - FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 310766 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBOR G BAKGRUND Tjörns kommun (kommunen) genomför en förenklad upphandling av AV-teknik konferenssalar, ref. nr 2014-048. Av tilldelningsbeslut den 24 oktober 2014 framgår att kommunen valt att teckna avtal med annan leverantör än Loudnbright systernintegration AB (bolaget). Anbudet från bolaget förkastades eftersom deras offererade produkt inte bedömdes som likvärdig med det som efterfrågades. Bolagets ljud/högtalarsystern anses inte vara likvärdig vad gäller frekvensgång. Därutöver har bolaget hänvisat till likvärdighet nied Bose MA12. Efterfrågad högtalarlösning är emellertid Bose MA 12 EX som är bättre lämpad för programljud utan särskild bas­ högtalare. Bolaget har inte vederhäftigt påvisat likvärdighet. Oaktat andra avvikelser/skillnader ska ljud/högtalarsystemet användas för både tal och programljud och skillnaden i lägre frekvensområde kan inte accepteras som likvärdig. YRKANDEN M.M. Bolagets begäran om överprövning Bolaget begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets högtalare anses likvärdig med den högtalare som anges i kravspecifikationen och att bolagets anbud utvärderas även ekonomiskt. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om då förfrågningsunderlaget är otydligt. Bolaget anför bl.a. följande. Kravspecifikationen är hårt styrd mot fabrikat i strid med LOU:s rekommendationer. Fabrikat och modell har specifice­ rats med angivande att likvärdig produkt får offereras. Bolaget har valt en likvärdig produkt avseende ljudsystern. Vid utvärderingen har bolagets anbud dock förkastats eftersom offererad produkt (JBLCBT200) inte Sida 2 11328-14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Sida 3 11328-14 ansetts likvärdig. Förklaringen som lämnats är att offererad produkt har ett frekvensområde som inte överensstämmer med efterfrågad Bose MA 12EX och därför inte är lika lämplig som programljudshögtalare. Man har foku­ serat på det nedre frekvensregistret. Det ska emellertid framhållas att när det gäller programljud så är de övre frekvenserna lika viktiga som de nedre. MA EX12 är direkt olämplig för programljudsåtergivning då den enbart klarar 13 kHz vid± 3 dB. JBLCBT200 har däremot en mycket bra frekvenskurva hela vägen till 20 kHz och är därför mycket lämplig över de traditionella talljudsregistren. Kommunen har dock hakat upp likvärdighet­ en på 50 Hz i det nedre registret, men helt bortsett från de 4 kHz i det övre registret där MA EX12 presterar mycket dåligt, vilket motsäger dess lämp­ lighet som talljudshögtalare. Om man anger en modell och godtar likvär­ dighet så kan man inte i efterhand ställa specifika krav och gränser. Det är därför angeläget att beskriva vilka egenskaper som är viktiga hos den efter­ frågade produkten och klargöra vilka kriterier som är avgörande vid be­ dömningen av likvärdighet. Något sådant klargörande har inte lämnats i detta fall. De krav som ställdes vid utvärderingen borde enkelt ha kunnat specificeras redan i förfrågningsunderlaget. För det fall en likvärdig pro­ dukt får offereras kan man inte räkna med en identisk produkt utan man får räkna med en produkt som uppfyller de krav man kan förutse av handling­ en. Det råder ingen tvekan om att både föreskriven och offererad produkt uppfyller de krav på funktion och kvalitet som man kan förvänta sig av föreskriven produkt. De uppfyller även de krav man kan ställa för denna typ av lokal utan vidare specificering och motiverad kravsättning. Eftersom bolaget har den lägsta anbudssumman så hade sannolikt anbudet antagits vid en korrekt utvärdering. För det fall bolaget inte uppfyller kravet avseende att anbudet ska vara på svenska så ska även vinnande leverantör diskvalificeras på samma grund då även de har ett produktblad på engelska. FÖR VALTNINGSRÄTTEN IGÖTEBORG DOM Sida 4 11328- 14 Kommunens inställning Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Bolagets anbud har utvärderats helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Bolagets anbud är inte likvärdigt med det som efterfrågades. Bolaget har i sitt anbud inte visat eller i sin ansökan styrkt att produkterna är likvärdiga avseende kvalitet och funktion. Vidare har bolagets information om ersätt­ ningsprodukter lämnats på engelska i strid med vad som föreskrivs i för­ frågningsunderlaget. Bolagets anbud har sålunda inte uppfyllt de krav som ställts i upphandlingen och har därför rätteligen förkastats. Kraven i förfrågningsunderlaget och i den tekniska beskrivningen har utformats så att föremålet för upphandlingen och funktionskraven klart framgår. I förfrågningsunderlagethar hänvisning skett till fabrikat eftersom det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräck­ ligt preciserat och begripligt. Vidare har det enligt anbudsförfrågan varit möjligt för anbudsgivare att offerera likvärdiga produkter. Anbudsförfrå­ gan är tydlig, transparent, rättvisande och konkurrensneutral. I anbudsförfrågan ställs krav på information endast för att styrka likvärdig­ heten när alternativa produkter offereras. Det strider således inte mot anbudsförfrågan att bifoga produktblad på engelska avseende de fabrikat som angetts i förfrågningsunderlaget. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § LOU). Av 6 kap. 4 § LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställnings­ sätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverk­ ning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt" (6 kap. 4 § LOU). Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. • Kommunen avser att byta ut nuvarande ljud- och bildutrustning i kommunhusets konferenssalar, Stora och Lilla Tjömsalen, och uppgradera med ny modem teknik. Genom upphandlingen efter­ strävas en optimal teknisk lösning som flexibelt kan anpassas till de olika verksamheterna och behoven- möte, teater, film och ljud­ och bildsändning. Sida 5 11328-14 • oberoende konsultföretag i syfte att fastställa och beskriva behovet Kravspecifikationen (tekniska beskrivningen) har tagits fram av ett av den tekniska utrustningen för att uppnå målet med upphandling­ en. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida6 11328-14 • • • • • I de fall fabrikat anges i förfrågningsunderlaget eller på annan plats i dokument som utgör del av förfrågningsunderlaget, gäller att lik­ värdig produkt/komponent får offereras. Anbudsgivare ska bifoga information om ersatta produkter som styrker likvärdigheten avseende kvalitet och funktion. Kommunen förbehåller sig rätten att avgöra och godkänna om produkten be­ döms som likvärdig. I kravspecifikationen anges bl.a. att salarna ska utrustas med ett kombinerat system för tal och programljud samt hörslinga. Ljudsystemet ska omfatta bl.a. 4 st. hög-talare Bose MA 12EX. Anbudet ska vara på svenska. Förvaltningsrättens bedömning Allmänna utgångspunkter Av transparens- och likabehandlingsprinciperna följer att den upphand­ lande myndighetens krav ska ha angetts på ett sätt som är tillräckligt tydligt så att varje leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag även om vissa brister och oklarheter får godtas så länge de grundläggande unionsrättsliga principerna inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). En upphandlande myndighet som hänvisat till ett visst fabrikat måste acceptera produkter som är likvärdiga, om den offererade produkten erbjuder samma eller högre nivå på produktstandard än den som anges i specifikationen. En leverantör måste vidare kunna räkna med att bl.a. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 11328-14 produktens funktion utgör måttstock för bedömning av likvärdig produkt, oavsett om funktionen framgår av förfrågningsunderlaget med tillhörande handlingar eller inte. Ljud-lhögtalarsystem Kommunen har i förfrågningsunderlaget ställt krav på högtalare av visst fabrikat och viss modell. I förarbetena uttalas att det kan förekomma situat­ ioner då en upphandlande myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte. I en sådan situation finns en möjlighet att hänvisa till visst märke, fabrikat eller ursprung (prop. 2006/07:128 s.1 93). Det är alltså endast i undantagssituationer som det är tillåtet att hänvisa till ett visst varumärke. Bolaget har inte uttryckligen gjort gällande att det varit möjligt för kommunen att beskriva den aktuella produkten utan hänvisning till ett visst fabrikat utan endast att efterfrågat frekvensregister torde ha kunnat anges. Det är därför inte visat att kommunens hänvisning till visst fabrikat står i strid med LOU. Det noteras att bolaget inte har klandrat upphand­ lingen i övrigt vad gäller angivande av fabrikat avseende andra efter­ frågade produkter. Förvaltningsrätten övergår därför till att pröva om bola­ gets produkt uppfyller de obligatoriska kraven i kravspecifikationen. Kommunen har i förfrågningsunderlaget efterfrågat viss angiven högtalare och angett att annan likvärdig högtalare får offereras. Bolaget har offererat en annan högtalare än vad som efterfrågats. Denna högtalare har dock inte samma frekvensomfång i det nedre registret och har därför inte bedömts som likvärdig med efterfrågad högtalare. Bolaget har inte heller gjort gäl­ lande att högtalaren är likvärdig i detta avseende utan närmast att denna brist kompenseras genom att offererad högtalare är klart bättre vad gäller det övre frekvensregistret. Kommunen har emellertid inte ställt något krav på att högtalaren ska kunna återge dessa högre frekvenser utan har i stället FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 8 11328-14 lagt tyngdpunkten på det nedre frekvensregistret. Detta kan utläsas av det frekvensomfång som anges i den tekniska specifikationen för den efterfrå­ gade högtalaren. Denna specifikation, som är lätt tillgänglig på Internet, får också tjäna som måttstock för de krav och gränser som kommunen har ställt upp. Några absoluta krav och gränser har alltså inte bestämts i efter­ hand utan det har varit upp till varje anbudsgivare att beakta angivna speci­ fikationer vid utformandet av sitt anbud. Mot denna bakgrund finner för­ valtningsrätten att det inte är visat att den av bolaget offererade högtalaren är likvärdig med den av kommunen efterfrågade högtalaren. Förfrågningsunderlagets utformning Förvaltningsrätten finner att det faktum att det i förfrågningsunderlaget inte angetts några tekniska specifikationer för den av kommunen angivna hög­ talaren inte medför att det föreligger sådana oklarheter i förfrågnings­ underlaget att kommunen därigenom brutit mot någon bestämmelse eller princip i LOU. De tekniska specifikationerna för angiven högtalare finns lätt tillgängliga för leverantörer på bl.a. Internet. Språk I förfrågningsunderlaget ställs krav på att anbudet ska vara på svenska. Bolaget har dock gett in viss efterfrågad dokumentation på engelska och anbudet uppfyller därmed inte heller ställt språkkrav. Den dokumentation som vinnande leverantör har gett in är även den på engelska, men har emellertid inte efterfrågats av kommunen och kan därför inte heller anses stå i strid med aktuellt skallkrav. Det som bolaget anför i denna del medför inte någon annan bedömning. Sammanfattningsvis har bolaget inte visat att kommunen har brutit mot LOU. Då skäl för ingripande enligt LOU saknas ska ansökan avslås. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11328-14 I GÖTEBORG ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lB LOU) -Louise Björnsson Tf. lagman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarriitten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvvi la riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domsto1.se Bilaga 1 3.