FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-03-30 Meddelad i Stockholm Mål nr 4252-11 Enhet 17 Sida 1 (8) Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (PWC) 113 97 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -04- 0 1 Avd Dnr Doss Aktbit Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. DokJd 111813 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 E-post Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4252-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Stockholms läns landsting (landstinget) genomför en upphandling avseende konsulttjänster inom hälso- och �jukvårdsområdet, LS 1010-0824 SLL165 6. Upphandlingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen omfattar tre delområden och anbudsgivarna kan lämna anbud inom ett eller flera delområden. Delområdena är • sjukvårdsområdet utredningar, analyser och patientlogistik inom hälso- och • • Landstinget har i tilldelningsbeslut den 17 februari 2011 beslutat att teckna kontrakt med andra leverantörer än Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (bolaget). Förvaltningsrätten har i beslut av den 25 februari 2011 avvisat bolagets yrkande om interimistiskt förordnande med motiveringen att bolaget genom sin ansökan om överprövning uppnått effekten att en förlängd avtalsspärr automatiskt har inträtt. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen rättas så att bolagets anbud prövas och i andra hand att upphandlingen görs om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Landstinget har brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principen om proportionalitet. Bolaget har därigenom lidit skada. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande trots att föremålet för upphandlingen är konsult�jänster inom hälso- och �jukvård. Tjänster uppföljning, utvärdering, beställarrevisioner samt medicinska rev1s10ner hälsa ur ett ekonomiskt perspektiv/hälsoekonomi FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 4252-11 inom hälso- och sjukvård utgör s.k. B-�jäflster, vilka oavsett värde styrs av bestämmelserna i 15 kap. LOU. I det kapitlet finns ingen bestämmelse som motsvarar bestämmelserna om bevis på den ekonomiska ställningen och teknisk och yrkesmässig kapacitet i 11 kap. samma lag. Av förfrågningsunderlaget ska det framgå om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. Enligt förfrågningsunderlaget skall anbudsgivaren i bilaga 2 till anbudsinbjudan, prisbilaga, för vart och ett av delområdena ange pris för konsultnivå 4 i ett vitt fält, vilket ska utgöra grunden för prissättningen även för övriga, lägre konsultnivåer. Bolaget har av misstag kommit att fylla i priser även för konsultnivåerna2 och 3. Orsaken till att bolaget fyllt i även dessa kolumner är att den elektroniska prisbilagan i ett tidigare skede använts för intern kalkylering. Priserna för nivåerna 2 och 3 fylldes dessutom felaktigt i med samma belopp som konsultnivå 4 för samtliga delområden. Landstinget har inte sett till att den utrustning som använts i upphandlingen för att elektroniskt ta emot anbud på ett säkert sätt fungerat på ett tillfredsställande sätt. Ett enkelt sätt att säkerställa att anbud kan lämnas på ett säkert sätt är att skrivskydda sådana dokument som ska lämnas in i sådana delar som inte ska ändras. Underlåtenheten från landstingets sida att göra detta har medfört skada för bolaget. Motsvarande dokument i andra av landstingets upphandlingar har varit skrivskyddade. Landstinget borde ha uppmärksammat bolaget på att anbudet innehöll ett uppenbart fel och låtit bolaget vidta rättelse. Att som landstinget inte göra detta strider mot de gemenskapsrättsliga principerna och kravet på affärsmässighet vid upphandlingar. Om landstinget prövat bolagets anbud i sak hade det varit lika konkurrenskraftigt som de vinnande anbuden. Landstinget bestrider yrkandena och genmäler bl.a. följande. Upphandlingen avser inte rena hälso- och �jukvårdstjänster och ska inte sammanblandas med bemanningstjänster. 'Tjänsterna ska snarare liknas vid Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4252-11 de �jänster som rnanagementkonsulter tillhandahåller och utgör därför A­ tjänster. 15 kap. LOU är således inte tillämpligt på den aktueUa upphandlingen. Landstingets val av förfarande är korrekt. Enligt anbudsin�judan skulle anbud lämnas skriftligen. Det är alltså inte fråga om en e-upphandling, varför bolagets påstående om brister i landstingets utrustning är svårförståeligt och synes sakna relevans. Det framgick tydligt av instruktionerna till prisbilagan att endast det vita fältet skulle fyllas i. Övriga anbudsgivare har fyllt i prisbilagan korrekt. Att bolaget inte läst instruktionerna och därmed inte fyllt i prisbilagan så att skall-kraven uppfylls, kan inte anses vara ett uppenbart skrivfel. Landstinget har inte någon skyldighet att kontakta anbudsgivare i vars anbud fel har upptäckts. Rättelser får endast ske om diskriminering av övriga anbudsgivare inte kan uppkomma. Särskild försiktighet är påkallad när det som i denna situation handlar om ett skall-krav. Bolaget genmäler och anför i huvudsak följande. De krav som ställs på leverantörerna i upphandlingen är bl.a. att de ska ha goda kunskaper om hälso- och sjukvårdens organisation, inom landstinget dess struktur och verksamheter som en del av ett samhällsperspektiv. De ska vidare ha goda kunskaper om vårdsamband inom hälso- och �jukvård samt goda kunskaper om nationella beskrivningssystem. Konsulter som utför beställarrevisioner och medicinska revisioner ska ha den medicinska kompetens som utredningen kräver, exempelvis legitimerad läkare med adekvat specialistkompetens eller annan legitimerad personal beroende på uppdragets art. Beskrivningen av efterfrågade tjänster och kraven på konsulterna är till övervägande del av den art som inte ryms inom kategorin A-�jänster. Det är inte fråga om organisationskonsulttjänster eller s.k. managementtjänster. Landstinget har de facto accepterat invandningen om den ej fungerande säkra utrustningen för kommunikation med elektroniska medel eftersom landstinget skrivskyddat motsvarande prisbilagor i en senare upphandling. Felet i bolagets anbud är att anse som I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdehlingen DOM Sida 5 4252-11 · ett uppenbart fel och då det är fråga om sådana fel prövas inte om rättelsen kan ske utan särbehandling eller konkurrensbegränsning. Tvärtom är det risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning om en anbudsgivare inte tillåts rätta ett uppenbart fel. DOMSKÄL Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke--diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § samma lag stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Val av upphandlingsförfarande Europeiska kommissionen har tagit fram en s.k. CPV-nomenklatur för varor, tjänster och byggentreprenader (prop. 2009/10:180 s.92-93). I 2 kap. 5 § LOU stadgas att med CPV-nomenklaturen avses den gemensamma terminologi vid offentlig upphandling som antagits genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), ändrad genom kommissionens förordning (EG) nr 2151/2003. Den 15 september trädde en förordning (213/2008/EC) i kraft som innehåller nya omarbetade CPV-koder. Av förarbetena till LOU i sin tillämpliga lydelse framgår bl.a. att vid upphandling är tjänster kategoriserade som s.k. A- eller B-tjänster. Till A­ tjänster räknas sådana tjänster som traditionellt sett ansetts lämpa sig väl FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 4252-11 för gränsöverskridande handel, exempelvis landtransporter, datatjänster, revision och fastighetsförvaltning. B-tjänster är sådana �jänster som unionslagstiftaren a priori betraktat som mindre väl lämpade för gränsöverskridande handel. Vilka tjänster som är B-�jänster framgår av bilaga 3 till LOU och LUF. Uppräkningen i bilagan innehåller exempelvis hotell och restaurangtjänster, järnvägstransport, sjötransport, hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter samt juridiska tjänster (...) Upphandling av B-tjänster, oavsett värde ska ske enligt 15 kap. LOU och LUF (prop. 2009/10:180 s.92-93). Bolaget har anfört att �jänstema i upphandlingen är s.k. Hälso-- och sjukvårdstjänster som utgör B-�jänster enligt CPV-nomenklaturen. Enligt nomenklaturen utgörs dock denna tjänstekategori av tjänster med tydlig koppling till kärnverksamheten hälso- och sjukvård. Nomenklaturen för kategorin Hälso- och sjukvårdstjänster innefattar cirka 100 olika typer av tjänster. Förutom tjänster av rent medicinsk art (exempelvis kirurgisk sjukhusvård, tandläkarvård och mentalvård på sjukhus) sorteras en rad andra tjänster med klar anknytning till hälso- och sjukvård in i dem1a kategori (exempelvis rådgivning tillhandahållen av sjuksköterskor, farmaceutiska �jänster och familjeplanering). Landstinget menar att tjänsterna som är aktuella i upphandlingen inte är att betrakta som hälso- och �jukvårdstjänster utan snarare liknar dem som managementkonsulter tillhandahåller. Managementtjänster so1ierar i CPV­ nomenklaturen under rubriken Organisationskonsulttjänster, vilka utgör A­ tjänster. I denna kategori av tjänster återfinns även tjänster som utvecklingsrådgivning, utvärderingskonsul�jänster, företags- och organisationsrådgivning och allmän organisationsrådgivning. Mot bakgrund av utredningen i målet finner förvaltningsrätten att de �jänster som omfattas av upphandlingen i vart fall till övervägande del måste anses utgöra sådana konsul�jänster som enligt CPV-nomenklaturen Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4252-11 sorterar under rubriken Organisationskonsulttjänster. Då dessa utgör A­ �jänster har landstinget haft möjlighet att tillämpa ett öppet förfarande i upphandlingen på så sätt som skett. Ett öppet förfarande enligt LOU medger inte förhandling, vilket också framgår av förfrågningsunderlaget. Utrustningför kommunikation med elektroniska medel Av punkt 1.10. "Anbudspriser" i upphandlingens förfrågningsunderlag framgår bl.a. fö\jande. Priser ska ifyllas i bilaga2. Av sagda bilaga2, Prisbilaga, framgår för respektive delområde ordagrant fö\jande. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen • prissättningen (100 %) och ska fyllas i av anbudsgivaren. Lämnat pris för konsultnivå 4, vitt fält nedan, ska utgöra grunden för Pris för konsultnivå 2 ska vara 75 % av lämnat pris för konsultnivå 4 - denna kolumn ska inte fyllas i, summan kommer upp automatiskt Pris för konsultnivå 3 ska vara 85 % av lämnat pris för konsultnivå 4 - denna kolumn ska inte fyllas i, summan kommer upp automatiskt Det får enligt förvaltningsrättens bedömning anses falla på anbudsgivarens eget ansvar att säkerställa att instruktionerna i förfrågningsunderlaget följs. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget i upphandlingen är klart formulerat avseende prisangivelser och att de omständigheter som bolaget redovisat som skäl till varför kolumnerna utfyllts felaktigt, trots den tydliga instruktionen, inte kan läggas landstinget till last. De uppställda kraven i förfrågningsunderlaget framstår vidare enligt förvaltningsrättens bedömning inte som oproportionerliga. Rättelse Av 9 kap 8 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Bolaget har anfört att de tre felaktigt utfyllda formulären i prisbilagan är att anse som uppenbara fel. " • FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 8 4252-11 Förutsätt:Ilingarna för att som upphandlande myndighet medge rättelse av ett inlämnat anbud är begränsade och förutsätter att felet, felräkningen eller felskrivningen framstår som uppenbar. Ordet uppenbar torde förutsätta att den upphandlande enheten insett eller borde ha insett att det föreligger en form av misstag. En rättelse får inte ske om det innebär ett kringgående av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för upphandling om bl.a. likabehandling. Enligt förvaltningsrättens bedömning har bolagets anbud inte innehållit en sådan uppenbar felräkning eller felskrivning som motiverar en justering av prissättningen på ett flertal produkter. Härvid har förvaltningsrätten särskilt beaktat att en korrekt ifylld prisbilaga utgör ett skall-krav enligt punkt 1.10. i upphandlingens förfrågningsunderlag. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att landstinget i upphandlingen inte agerat på ett sådant sätt att det varit i strid med de gemenskapsrättsliga principerna i LOU. Landstinget har således haft stöd för att förkasta bolagets anbud på grundval av att bolaget inte lämnat in korrekt ifyllda prisbilagor som var ett skall-krav i annonsen om upphandlingen. Ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1A LOU). Utr/U Maria Ek Oldsjö Rådman Föredragande i målet har varit Karin Thormann. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammar.rätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla L den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift oro förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaiie särsblt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2.007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 2.