FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2010-09-16 Mål nr 2546-10 2010 -09- 1 7 Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö GN ReSound AB, .5.56510-1986 Gullbergs Strandgatan 6 411 04 Göteborg Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg Ombud: Jur.kand. Linda Dahlström MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 -39 Göteborg MOTPARTER 1. Landstinget Blekinge, 232100-0081 371 81 Karlskrona ?. Landstinget Halland, 232100-011.5 Box 517 301 80 Halmstad Ombud för 1-2: Landstinget Kronoberg, 232100-006.5 Box 1223 351 12 Växjö 3. Landstinget Kronoberg, 232100-0065 Box 1223 351 12 Växjö SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 31 maj 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 11541 Postadress Box 42 3.'i I 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2546-10 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget Kronoberg, Landstinget Halland och Landstinget Blekinge (Landstingen) har genomfört en upphandling av hörapparater, reservdelar och tillbehör. Landstingen beslutade genom Landstinget Kronoberg den 21 maj 2010 att anta de anbud som lämnats av AB Widex, Oticon AB och Phonak AB. GN ReSound AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen ska göras om, varvid bolagets anbud ska tas upp till utvärdering. I andra hand yrkar bolaget att ny upphandling ska göras. Bolaget anför bl.a. följande. Bolaget uppfyller samtliga uppställda skall-krav i punkt 1.2 i förfrågningsunderlaget. Landstingen har förkastat bolagets anbud på grund av att bolaget inte uppfyller produktkraven avse­ ende "indikationssignaler vid låg batterinivå samt vid programbyte som kan till- och frånkopplas i programvaran skall finnas" och "samtliga offere­ rade hörapparater i detta segment skall ha bandbredd på minst 150 till 6500 HZ enligt IEC 60711". I förfrågningsunderlaget anges inte på ett specifice­ rat sätt hur indikationssignaler ska kopplas från. Bolagets produkt LV40D uppfyller det ställda kravet. När ett program tas bort i programvaran (deak­ tiveras) tas också �judsignalen bort och i den meningen kopplas indika­ tionssignal ifrån i programvaran. Genom att dra ned ljudstyrkan till ett mi­ nimum blir indikationssignalerna ohörbara för brukaren och fungerar då som avstängda och frånkopplade men finns fortfarande tillgängliga. Möj­ ligheten att avaktivera program finns till just för brukarens behov. Indika­ tionssignaler ska finnas för att brukaren ska få en förvarning om att hörap­ paratens batteri håller på att ta slut och för att brukaren ska veta när pro­ grambyte sker. Kravet på att indikationssignalerna ska kunna stängas av är inte logiskt eller nödvändigt och uppfyller därmed inte något syfte. Detta krav har inte ställts i någon tidigare upphandling i Sverige. Standard ICE FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2.546-10 I VÄXJÖ 60711 definierar att mätningar ska göras från 200 HZ till 8 000 HZ. Band­ bredden för bolagets produkt LV40D uppfyller det ställda skall-kravet en­ ligt objektiva mätrapporter och gängse standarder som finns tillgängliga. Produkten LV40D var inte heller nödvändig för att bolaget skulle uppfylla samtligaskall-kravavseendehörapparateravancerat/barn. Detsaknasve­ tenskapligt stöd för att förstärkning under 200 Hz skulle ha betydelse för taluppfattbarhet. Vid kontroll av övriga anbud framgår vidare att det anbud som lämnats av Oticon AB, som har blivit föreslagen att tilldelas kontrakt som nr 2, uppfyller inte skall-kravet avseende bandbredd 150. I upphand­ lingen kvarstår nu endast tre anbudsgivare. Två av dessa anbudsgivare till­ hör samma koncern och använder samma teknikplattform. De ställda skall­ kraven har således varit starkt konkurrensbegränsande. De uppställda skall­ kraven står i strid mot de grundläggande principerna om proportionalitet, likabehandling, förutsebarhet och transparens i 1 kap 9 § LOU. Landsting­ en har kort tid innan sista datum för mottagande av anbud tagit bort ett omfattande skall-krav som medför att förutsättningar ändras inför upp­ handlingen. Bolaget har inte haft rimlig tid för att förbereda sitt anbud. Anbudsgivarna har inte haft en rimlig möjlighet att ta fram nytt sortiment, varuprover och övrig teknisk dokumentation. Detta har bidragit till att det blivit otydligt vilka krav som är skall-krav och därigenom brister förfråg­ ningsunderlaget vad avser transparens. Av 9 kap 9 § LOU framgår att det är den upphandlande myndigheten som ska lämna upplysningar till vm_:je anbudsgivare och skälen för det. Landstinget Halland och Landstinget Ble­ kinge har utan legal rätt överlåtit åt Landstinget Kronoberg att meddela tilldelningsbeslut i upphandlingen för deras räkning. Vm_:je deltagande myndighet i en samordnad upphandling måste upprätta sitt eget tilldel­ ningsbeslut. Den felaktiga delegationen förelåg redan i förfrågningsunder­ laget. Upphandlingen har i sin helhet genomförts i strid mot LOU. Till följd av dessa brister har bolaget lidit och kan komma att lida skada. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2546-10 I VÄXJÖ Landstingen yrkar att ansökan avslås och anför bl.a. följande. Bolagets anbud diskvalificerades på grund av att en av de offererade hörapparaterna i produktsegmentet enkel inte uppfyllde skall-kravet gällande att indika­ tionssignalen skall kunna till- och frånkopplas samt att en av de offererade hörapparaterna inom produktsegmentet avancerat/barn inte uppfyller skall­ kravet gällande bandbredd. Vid testet i samband med utvärderingen drogs ljudstyrkan för indikationssignalen ned till ett minimum. Bedömningen gjordes att miniminivån kunde höras av vissa patienter och är därmed inte ohörbar för samtliga patienter. Även om lägsta ljudstyrkan inte är hörbar för patienter kan funktionen inte anses vara frånkopplad. Att kravet skulle vara otydligt formulerat saknar därför grund. Om lyssningsprogram kopp­ las bort tappar hörapparaten funktionalitet samt ändamål och kan inte an­ passas fullt ut efter patientens behov. Landstingen har ställt krav utifrån funktionella egenskaper. Kravet bidrar till kostnadseffektiv lagerföring av hörapparater. Samma hörapparat kan användas till patient som har behov av indikationssignaler och patient som vill välja _bort dessa. Landstinget anser att kravet är proportionerligt. Minst fyra av sex anbud uppfyller aktu­ ellt skall-krav. Kravet kan därför inte anses vara konkurrenshämmande. Standard IEC 60711 föreskriver att det artificiella örat ska klara av mät­ ningar från 100 Hz till 10 000 Hz. IEC 118-7 är en annan standard och föreskriver en annan standardiserad testmetod. Eftersom landstinget har ställt krav att bandbredden ska vara mätt med Ear Simulator enligt standard IEC 60711 har vid anbudsutvärdering tagits hänsyn till anbudsgivarens, i produktbladen, angivna bandbredd i kolumn benämnd IEC 118-0 Ear Si­ mulator. Landstinget bestrider att bolagets hörapparat LV40D, av modellen ITE, inte var nödvändig för att anbudet skulle uppfylla samtliga skall-krav avseende produktsegmentet avancerat/barn. Att en av de övriga offererade hörapparaterna även skulle kunna jämställas med en ITE-modell framgår inte av anbudet. Vid hörselmätning undersöks hörseln mellan frekvenserna 125 - 8000 Hz eftersom det området är mest relevant för taluppfattning. Vid hörselrehabilitering anser patienter oftast att förbättrad taluppfattning 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2.546-10 I VÄXJÖ är det viktigaste ändamålet för användning av hörapparat. Audionomen utvärderar och säkerställer att hörapparaten förstärker vid rätt frekvens genom s.k. IF-mätning. Även denna mätning sträcker sig från 125 - 8000 Hz. Detta är vedertagna modeller dagligen använda av audionomer. Detta motiverar landstingens krav på bandbredd från 150 Hz. I anbudsgivarnas produktblad anges i de flesta fall en bandbredd från 100 Hz och uppåt var­ för det inte kan anses sakna medicinsk betydelse. Svar som föranledde borttagning av skall-krav publicerades den 30 mars 2010, 17 dagar innan sista anbudsdag. Landstingen anser att anbudsgivarna haft rimlig tid för att inse vilken påverkan detta svar hade. - Landstinget medger fel i anbudsut­ värdering beträffande Oticon AR Utvärderingen kommer att rättas innebä­ rande att Oticon AB:s anbud diskvalificeras. Vai:ie landsting har fattat till­ delningsbeslut för sig. Detta har meddelats anbudsgivama i ett gemensamt tilldelningsbesked. Förvaltningsrätten har den 31 maj 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på att rätten beslutar om något annat. UTREDNINGEN Av anbudsinbjudan framgår att upphandlingen omfattar ramavtal gällande hörapparater, reservdelar och tillbehör till Landstinget Kronoberg, Lands­ tinget Blekinge och Landstinget Halland. Upphandlingsformen är öppen upphandling. Upphandlingen delas in i fyra produktsegment; hörapparater enkel, hörap­ parater mellan, hörapparater avancerad och hörapparater till barn upp till 19 år, avancerad/barn, samt hörapparater till patienter med grav hörselned­ sättning. Anbud skall lämnas för samtliga produktsegment. Anbud utvärde­ ras i dess helhet innebärande att samtliga skall-krav för samtliga produkt­ segment ska vara uppfyllda. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2.546-10 I VÄXJÖ Av Landstingens kravspecifikationen, position 20, för enkel hörapparat framgår följande: Indikationssignaler vid låg batterinivå samt vid pro­ grambyte som kan till- ochfrånkopplas i programvaran skallfinnas. Av kravspecifikationen, position 10, för avancerat/barn anges följande: Samtliga offererade hörapparater i detta segment skall ha en bandbredd på minst 150 till 6500 Hz enligt IEC 60711. I kravspecifikation anges vidare under position 91 följande: Samtliga offe­ rerade apparater i ett visst segment skall uppfylla samtliga skall-krav av­ seende segmentet. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 9 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivama om de beslut 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2546-10 I VÄXJÖ som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Va1:je landsting har fattat tilldelningsbeslut för sig. Anbudsgivarna har meddelats detta i ett gemensamt tilldelningsbeslut. Förvaltningsrätten fin­ ner att de upphandlande myndigheterna underrättat anbudsgivarna om till­ delningsbeslut enligt gällande bestämmelser. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Utvärderingen Det måste vara den upphandlande myndigheten förbehållet att själv be­ stämma kraven för den upphandlande varan. Flera leverantörer kan erbjuda efterfrågad lösning och kraven kan därför inte ses som oproportionerliga. Med hänsyn härtill finner förvaltningsrätten att de aktuella skall-kraven inte utformats i strid mot I kap 9 § LOU eller annan bestämmelse i lagen. En upphandlande myndighet bestämmer vad som ska upphandlas. Vid be­ skrivningen av varan för upphandlingen kan den upphandlande myndighe­ ten vara mer eller mindre specifik i sina uppgifter. Bolaget har offererat produkter som inte uppfyller skall-kraven i position 10 och 20 i kravspeci- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2546-10 I VÄXJÖ fikationen. Genom att bolaget inte uppfyllt i kravspecifikationen ställda skall-krav har landstingen haft fog för sitt beslut att inte utvärdera bolagets anbud. Förfrågningsunderlaget får anses vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kunnat avgöra vad Landstingen tillmäter betydelse vid upphandlingen och därigenom även skapa sig en bild av möj­ ligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Av utredningen i målet kan inte utläsas annat än att utvärderingen har gjorts inom ramen för för­ frågningsunderlaget. Det är inte visat annat än att utvärderingen vad gäller bolaget har skett i enlighet med bestämmelserna i LOU. Förändringen av skall-krav Landstingen har i frågor & svar meddelat anbudsgivarna att skall-kravet i position 91 i kravspecifikationen, som innebar att samtliga offererade ap­ parater i ett visst segment skall uppfylla samtliga skall-krav avseende seg­ mentet, utgår och inte kommer att utvärderas. Svaret som föranledde bort­ tagning av skall-krav publicerades den 8 ap1il 2010. Anbudstidens utgång var den 17 april 2010. En ändring i ett skall-krav i förhållande till det urspnmgliga förfrågnings­ underlaget bör nonnalt ses som en väsentlig förändring (jfr Konkurrens­ verkets granskningsrapport "Länsrätternas domar om offentlig upphand­ ling" 2007:2 s. 58 och Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 1132-10). För att en upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings- och öppenhetsprincipen är det inte tillräckligt att den upphandlande myndighe­ ten endast annonserar väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget i en komplettering inom ramen för den pågående upphandlingen. Upphand­ lande myndighet måste istället formellt avbryta den pågående upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2546-10 I VÄXJÖ lingen och påbörja en ny upphandling genom att publicera ett meddelande om den nya upphandlingen. Förändringarna av villkoren i förfrågningsunderlaget kan ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud med anledning av villkorens ursprungliga utformning, men som, om de hade haft kännedom om villkorens slutliga utformning hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. Den vidtagna förändringen i förfrågningsun­ derlaget får därför anses innebära att Landstingen förfarit på ett sätt som strider mot såväl likabehandlings- som öppenhetsprincipen. Förvaltningsrätten finner att ovan redovisade brister får anses ha medfört skada eller risk för skada för bolaget. Den aktuella bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget och kan därför inte åtgärdas på annat sätt än att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld) 9 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddela:;. Kam::narrätten !ä1-::1:1a:: prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteclmad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU