FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
SÖKANDE
DOM
2011-11-08 Meddelad i Stockholm
Mål nr 19769-11 Enhet 14
Dm
Sida 1 (8)
  Svea Vat Adviser AB, 556567-1327 Box 100
169 81 Solna
Ombud: jur.kand. Mats Ihd Svea Juridiska AB
Box 101
169 81 Solna
MOTPART
Region Gotland 621 81 Visby
SAKEN
Doss Aktbil
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen avse­ ende granskning och analys av leverantörsfakturor och moms, dnr2011,·
l O1, ska göras om.
 Dok.Id 172458
Postadress Besöksadress
Telefax
08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Telefon
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-15:00
 115 76 Stockholm
E-post:
Tegeluddsvägen 1
08-561 680 00

 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
BAKGRUND
DOM
Sida2 197 69-11
 Region Gotland genomför, genom förenklat förfarande, en upphandling avseende granslming och analys av leverantörsfakturor och moms, dnr
2011-101.
Enligt tilldelningsbeslut den28 september2011 har Region Gotland beslu­ tat att tilldela Refero revision AB (Refero Revision) uppdraget.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Svea Vat Adviser AB (Svea Vat Adviser) yrkar i första hand att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan beak­ tande av Refero revisions anbud och i andra hand att upphandlingen ska göras om eller att förvaltningsrätten förordnar om annan lämplig rättelse.
Region Gotland bestrider yrkandena. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER
Svea Vat Adviser anför till stöd för sin talan bl.a. följande. Av förfråg­ ningsunderlaget punkt2.2.6 med rubriken referenser framgår att anbudsgi­ varen ska bifoga 3 st. max två år gamla referenser. Referenserna ska gälla tidigare utförda likvärdiga uppdrag där uppdragsgivaren/kunden blev nöjd med uppdragets utförande och resultat. Uppdragen ska vara genomförda i svensk ko1mnun eller svensk landstingsko1mnun. Av ett förtydligande från Region Gotland framgår att refererad uppdragsgivare ska vara kmmnun eller landstingsko1mnun.
Referenskravet i förfrågningsunderlagets punkt2.2. 6 står i strid med prin­ cipen om att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida 3 19769-11
likvärdigt och icke--diskriminerande sätt eftersom det omöjliggör för annan än den som redan har avtal med kommun eller liknande att ingå avtal i upphandlingen. Vidare medför kravet att mindre kvalificerade anbudsgiva­ re behandlas mer förmånligt än mer kvalificerade anbudsgivare. Den upp­ handlade �jänsten hade likaväl kunnat utföras av ett företag som inte upp­ fyller ställda referenskrav.
De ko1mnunala momsreglerna skiUer sig inte så mycket från de momsreg­ ler som gäller för privat näringsliv att det nu aktuella kravet kan anses vara motiverat. Den upphandlade tjänsten innebär att leverantören ska identifie­ ra fakturor från underentreprenörer som inte har bokförts på rätt sätt så att avdrag kan göras med en viss procent av priset enligt en särskilt föreskri­ ven schablon. Det är ingen komplicerad uppgift att ta fram de fakturor som ej bokförts på rätt konton. Det kan dock vara svårt att granska och bedöma de fakturor som anses felaktiga. Moms har varit Svea Vat Advisers primära verksamhets01måde sedan1994. Svea Vat Adviser har också under en längre tid arbetat med kapitalläckage och har erfarenhet av arbete med
kommuner och landstingsorganisationer. Svea Vat Adviser har mot denna bakgmnd rätt kompetens för uppdraget.
Det finns endast ett fåtal företag som hanterar den typ av uppdrag som nu upphandlas och ännu färre har erfarenhet från uppdrag från ko1m1mner och landsting, vilket har medfört att endast två bolag har uppfyllt det ställda referenskravet. Referenskravet är alltför strängt och snävt framställt och begränsar upphandlingen både ekonomiskt och kvalitetsmässigt. Vid en tidigare genomförd upphandling av motsvarande �jänst ställdes krav på två referenser. Om förevarande upphandling får stå som norm för framtida upphandlingar k01mner vaije upphai1dling att vhmas av något av de bolag
som nu uppfyllde referenskravet.
  
Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19769-11
I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Kravet avseende referenser får, mot bakgrund av vad som anförts ovan, anses strida mot de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för LOU och har medfört att Svea Vat Adviser har diskvalificerats från utvär­ deringen.
Region Gotland anför till stöd för sin talan bl.a. följande.
Region Gotland har valt att utvärdera upphandlingen genom att anta det anbud som har lägst pris. I en sådan upphandling görs ingen utvärdering av kvalitet utöver den nivå som sätts i de obligatoriska kraven och kvalifice­ ringskraven. För att säkerställa att rätt leverantör antas ställs höga kvali­ tetskrav, utan att kraven för den skull är opropo1iionerliga eller diskrimine­ rande.
Kommuner och landsting omfattas av två regelverk avseende mervärdes­ skatt, dels lag (1994:200) om mervärdesskatt och dels lag (2005:807) om ersättning för viss mervärdesskatt för k01mnuner och landsting. Kommuner och landsting har enligt sistnämnda lag rätt till ersättning för ingående mervärdesskatt vid upphandling av varor eller tjänster eller bidrag till så­ dan icke skattepliktig verksamhet som bedrivs av privata entreprenörer inom de skattefria 01m·ådena sjukvård, tandvård, social omsorg och utbild­ ning, s.k. dold moms. Ersättningen betalas ut till kommunen med en viss procent av priset. Genom lag om ersättning för viss mervärdesskatt för ko1mnuner och landsting minskar risken för att ingående mervärdesskatte­ kostnader påverkar kommuner och landstings beslut vid valet mellan ett
utförande i egen regi eller genom upphandling från privata entreprenörer då den dolda momsen inte blir en kostnad när staten kompenserar k01mnu­ nema ekonomiskt.
Den nu aktuella tjänsten innebär att leverantören ska identifiera fakturaun­ derlag som kan innehålla dolda momskostnader och analysera beräknings-
 
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19769-11
 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
grunderna för att ta fram det alternativ för återsökning som ger det bästa ekonomiska utfallet. För att kunna utföra arbetet är det nödvändigt att ha erfarenhet från och kunskap om hur verksamheten är organiserad i kom­ mun eller landstingskommun. Efterfrågad erfarenhet är nödvändig också eftersom leverantören måste kunna arbeta �jälvständigt och effektivt samt prestera ett bra resultat i fom1 av återvmmet kapital. Avsaknad av erfaren­ het av den särlagstiftning som films för konununer och landstingskonmm­ ner kan medföra att viss moms inte återsöks. Kravet har uppställts för att
säkerställa att leverantören ska kmma arbeta �jälvständigt och nytija båda momsregelsystemen för att nå det bästa utfallet. Region Gotland anser mot bal<grund härav att det uppställda kravet är relevant för upphandlingen och att det är förenligt med proportionalitetsprincipen. Den omständigheten att endast två anbudsgivare gick vidare till utvärdering medför ingen aiman bedömning.
Eftersom Svea Vat Adviser inte har gått vidare till utvfu·dering har det inte gått att fastställa om deras anbud skulle ha haft lägst pris.
Saimnanfattningsvis anser Region Gotland att referenskravet inte kan anses stå i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principema om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas.
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmäima avdelningen
DOM
Sida 6 19769-11
 Av 16 kap. 5 § LOU framgår bl.a. att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestänunelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit skada eller kan konuna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
Svea Vat Adviser har anfö1i att kravet att anbudsgivaren till anbudet ska bifoga tre referenser på tidigare utförda likväi·diga uppdrag däi· refererad uppdragsgivare äi· konunun eller landstingskonunun är alltför sträi1gt och snävt utfonnat och att kravet begräi1sar upphandlingen på ett sätt som stri­ der mot de principer som anges i 1 kap. 9 § LOU.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det av Svea Vat Adviser anförda får anses i1mefatta ett påstående om att det aktuella referenshavet äi· oproportionerligt.
En upphandlande myndighet kan fritt utforma förfrågningsunderlaget ut­ ifrån sina behov under förutsättning att de krav som ställs är förenliga med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lag­ stiftningen. Prop01iionalitetsprincipen ilmebäi· att de krav som ställs vid en upphandling ska vara både nödvändiga och läi11pliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i propo1iion till det som upphandlas. Vidare ska, i enlighet med
principen, vid valet mellan alternativa krav väljas det som äi· minst ingri­ pande eller belastande. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att en ifrågasatt åtgärd är i enlighet med propo1iionalitets­ pnnc1pen.
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida7 19769-11
 Av Region Gotlands yttrande framgår att syftet med referenskravet är att leverantören ska kunna tillämpa den momslagstiftning som gäller för konununer och landstingskonununer så att leverantören på ett självständigt sätt ska kumia identifiera och analysera fakturaunderlag för att kunna ta fram det alternativ för återsölming som ger det bästa ekonomiska utfallet. Vidare framgår att Region Gotland anser att tidigare erfarenhet från mot­ svarande uppdrag i kommun eller landstingskommun är nödvändig för att uppnå syftet.
Även om referenskravet får anses vara en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det av Region Gotland eftersträvade syftet finner förvaltningsrät­ ten det inte visat att kravet är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet eller att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Den nega­ tiva effekten som kravet får på en leverantörs möjlighet att lämna anbud i upphandlingen är således enligt förvaltningsrättens mening opropo1iioner­ lig jämfört med det eftersträvade syftet. Referenskravet är mot denna bak­ grund inte förenligt med LOU: s princip om propmiionalitet. Svea Vat Ad­ viser har i anledning av referenskravet lidit eller riskerat att lida skada var­ för det films grund för ingripande enligt LOU.
Med hänsyn till att förvaltningsrätten funnit att referenskravet är opropor­ tionerligt har upphandlingens konkurrensuppsökande skede påverkats, var­ för ansökan ska bifallas på sådant sätt att upphandlingen ska göras om.
Vad Svea Vat Adviser i övrigt anfört föranleder inte något ingripande en­ ligt LOU.
  
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
DOM
Sida8 19769-11
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV 3109/lA LOU)
Rådman
Föredragande har varit Stina Wesslau
  
 I""
SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I<ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till föi-valtningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars
finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överldagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan
nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
.3. om föi-valtningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
5. den ändring av föi-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till. stånd,
6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till föi-valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om öve1-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom otnrådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan
angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lALOU