FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Åsa Ekström Föredraganden DOM 2011-01-31 Meddelad i Falun Mål nr 6677-10 Enhet 2 Sida 1 (8) SÖKANDE Peek Traffic Sweden AB, 5566.54-5207 Box 5093 121 16 Johanneshov Ombud: Advokat Kristian Pedersen Jur.kand. Jenny Crafoord Advokatföman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Anna Löwenhamn Lundberg Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU. Rättens interimistiska beslut den 19 november 2010 upphör dänned att gälla. Dokld 23520 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom,se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6677-10 Enhet 2 IFALUN BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling av "Tjänster gällande specialmät­ ningar inom vägtrafikdataområdet samt �jänster för Rekognosering av mät­ plats samt Etablering, underhåll och avveckling av vägtrafikmätutrustning på mätplats", ärendenummer TRV 2010/6680.5 A, (nedan Upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande. Den 10 november 2.010 fattade Trafikverket tilldelningsbeslut varvid Peek Traffic Sweden AB:s anbud vad avser Tiänste01måde 1, tjänst 7 och �jänst 8 förkastades. YRKANDEN M.M. Peek Traffic Sweden AB (nedan Peek) har hos förvaltningsrätten ansökt om överprövning av Upphandlingen och yrkar att Upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjorts på så vis att en ny utvärdering genomförs varvid Peeks anbud ska tas upp till utvärdering såvitt avser Tjänsteområde 1, tjänst 7 och tjänst 8. Peek anför i huvudsak följande till stöd för sin an­ sökan. Trafikverket har brutit mot principerna om transparens och likabehandling genom att förkasta Peeks anbud avseende tjänst 7 och �jänst 8, trots att Peek uppfyllt kraven på att referensuppdrag av liknande karaktär som den efterfrågade tjänsten ska bifogas. Peek har lidit, eller riskerar i vart fall att lida skada genom att inte tilldelas ramavtal i Upphandlingen. Peek har i anbudsformuläret för Tjänsteområde 1, och därmed för samliga tjänster inom tjänsteområdet, lämnat ett referensuppdrag. I kravspecifika­ tionen anges uttryckligen att anbudsgivama ska använda sling- respektive slangsensor med Metor eller likvärdig utrustning. Kravet på referensupp­ drag som visar på efterfrågad erfarenhet kan således uppfyllas genom att redovisa referensuppdrag i vilket anbudsgivaren har använt likvärdig ut­ rustning. Trafikverket begärde skriftligen ett förtydligande från Peek avse­ ende kraven på erfarenhet för �jänst 7 och �jä.nst 8. Av begäran om fö1iydli- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6677-10 Enhet 2 !FALUN gande framgår att Trafikverket har svårt att utläsa om referensuppdraget innehåller slingmätning enligt krav KS 2.1.7. respektive slangmätning en­ ligt krav KS 2..1.8. Av detta framgår att Trafikverket vid Upphandlingens genomförande helt bortsett från sin egen fonnulering av laaven och att anbudet förkastats redan på den grunden att erfarenhet av slingsensor re­ spektive slangsensor inte redovisats. Det films i Upphandlingen inget laav på att referensuppdragen ska vara identiska med det uppdrag som Upp­ handlingen avser. Kraven på erfarenhet och referenser ska således inte för­ växlas med de krav som uppställts på den tekniska lösning som ska använ­ das i det uppdrag som Upphandlingen avser. Om Peek tilldelas ramavtal kommer Peek således bl.a. genomföra såväl sling- som slangmätning och leverera data om bl.a. fordonsklassificering i efterfrågat dataformat. Begreppet likvärdig bör ses i ljuset av själva syftet med referensen, vilket är att visa på erfarenhet, dvs. den åberopade detekteringsteknikens likvär­ dighet med den av Trafikverket specifikt angivna, induktiva slingsensorer för tjänst 7 respektive slangsensorer för tjänst 8. Det är Peeks uppfattning att den teknik som Peeks referensuppdrag avser, magnetometer, är likvär­ dig med de av Trafikverket specifikt angivna. Vidare bör frarnhållas gäl­ lande tjänst 7 att Trafikverket (dåvarande Vägverket) �jälv har fastställt att induktiva slingor kan ersättas av den av Peek tillämpade och refererade tekniken i ett dokument benämnt" K.01ifattad översikt av detektortyper, detekteringsprinciper och användningsområden- Delrapp01i från uppdrag Ny metod för trafilanätning" vilken sammanställts av Vägverket Produk­ tion den 22 mars 2007. Vad gäller tjänst 8 är även ur ett funktionsperspek­ tiv magnetometer och slangsensor likvärdiga. Peek har visat att det har erfarenhet av att använda likvärdig utrustning och har därmed även uppfyllt kravet avseende erfarenhet av uppdrag av liknan­ de karaktär. Trafikverkets öve1irädelser av LOU har därför inneburit att Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6677-10 IFALUN Enhet 2. handlingen. Peek på felaktiga grunder har gått miste om att tilldelas ramavtal i Upp­ Trafikverket bestrider bifall till ansökan och gör gällande att Upphand­ lingen har skett i enlighet med bestämmelserna i LOU. Till stöd för sin inställning anför Trafikverket i huvudsak fö�jande. Med anledning av hur Peek formulerat vad referenserna avsåg bedömde Trafikverket att Peek lämnat referenser per �jänsteo1måde och inte per tjänst som efterfrågades. Trafikverket kunde därför inte avgöra om referen­ serna var adekvata för tjänst 7 och �jänst 8 inom Tjänsteområde 1. Dessa �jänster skiljer sig väsentligt från övriga tjänster i fråga om krav på kodning av fordonsklasser och datafom1at och omfattas av de specifika krav som anges i bilagor 5 och 8 i förfrågningsunderlaget. Trafikverket begärde för­ tydligande pga. att Trafikverket inte kunde utläsa om lämnade referens­ uppdrag innehåller slingmätning enligt krav i KS 2.1.7 respektive slang­ mätning enligt krav i KS 2.1.8. Peek angav i svar att det inte har specifikt angivits i förfrågningsunderlaget att enbart sling- eller slangmätning ska användas eller vara angivet som referensuppdrag. Vid utvärderingen har Trafikverket därför granskat den länmade referensen och funnit att den inte är adekvat för �jänst 7 och tjänst 8 då mätning med magnetometer ski�jer sig från sling - respektive slangmätning med Metor i flera högst väsentliga avseenden som är kritiska för de aktuella uppdragen. När det gäller �jänst 7 har Trafikverket i förfrågningsunderlaget exakt an­ givit var gränserna mellan olika fordonsklasser ska dras. Peek har i sitt anbud inte beskrivit hur tekniken med magnetometer skapar exakt den ef­ terfrågade klassificeringen av fordon. Peek kan inte med stöd av det läm­ nade referensuppdraget anses ha dokumenterad erfarenhet av den tjänst somavsesmed�jänst7. TrafikverketmenarattdenteknikPeekharoffere­ rat och hänvisat till i sina referensuppdrag visserligen kan ersätta induktiva Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6677-10 Enbet 2 IFALUN slingor beroende på vilka krav på datafångst som ställs. De krav Trafikver­ ket har ställt i bilagorna 5 och 8 medför dock att Trafikverket anser att magnetometer inte kan ersätta kravet på slingsensor med Metor. När det gäller �jänst 8 har Trafikverket i förfrågningsunderlaget specificerat hur fordonen ska s01ieras mellan de olika fordonsklassema med utgångs­ punkt i avståndet mellan axlarna. Det finns idag ingen för Trafikverket känd magnetometerutrustning som klarar av att återskapa de fordonsklasser som Trafikverket har uppställt krav på i förfrågningsunderlaget. Mot bak­ grund härav är inte magnetometerutrustningen likvärdig med slangmätning med Metor. Peek kan därför inte med stöd av det lämnade referensuppdra­ get anses ha dokumenterad erfarenhet av den �jänst som efterfrågas. Enligt kravspecifikationen ska data levereras till beställaren på Metorfor­ mat eller likvärdigt fonnat. Trafikverket har inte kunnat utläsa av Peeks referensuppdrag att Metorformatet eller motsvarande har använts. Det är centralt för Trafikverket att uppdragstagaren är väl bekant med och har erfarenhet av det efterfrågade formatet. Peek har inte mot bakgrund av det lämnade referensuppdraget någon dokumenterad erfarenhet av att leverera insamlad infonnation i Metorfonnat eller motsvarande format och uppfyl­ ler dänned inte ställda ska-krav avseende erfarenhet. Det är Trafikverkets uppfattning att även om Peeks lämnade referenser hade uppfyllt kravet på erfarenhet hade anbudet ändå inte kunnat komma i fråga för tilldelning. Anbudet skulle då istället ha förkastats på grund av bristande uppfyllelse av ska-laaven för fordonsklassificering och datafor­ mat vid anbudsutvärderingen. Förvaltningsrätten har den 19 november 2010 beslutat att Upphandlingen, såvitt avser Tjänsteområde 1, tjänst 7 och �jänst 8, inte får avslutas innan förvaltningsrätten slutligt avgjo1i målet eller något aimat har beslutats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Enhet 2 DOM Sida 6 6677-10 TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäru1ande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i l kap. 9 § eller någon am1an bestfum11else i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 5 § LOU). SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det, på grundval av vad Peek anfört, är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Trafikverket ställer i förfrågningsunderlaget krav på att anbudsgivaren ska ha dokumenterade erfarenheter av och kunskaper inom respektive tjfu1st som anbudet omfattar. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet av minst två upp­ drag som kan anses vara likvärdiga med uppdraget som efterfrågas i Upp­ handlingen (omfattning/teknisk nivå/etc.) och med likvärdighet avses upp­ drag med liknande innehåll och av motsvarande omfattning, jfr UF.614. Kravet är uppfyllt genom att anbudsgivaren inger ett referensuppdrag av liknande karaktär per tjänst som anbudet omfattar. I kravspecifikationema avseende tjänst 7 och tjänst 8, jfr KS.2.1.7 respektive KS.2.1.8, anges de specifika kraven för aktuellt uppdrag. Peek gör gällande att bolaget i referensuppdraget har redovisat erfarenhet av mätning med likvärdig utrustning och att då det i Upphandlingen inte finns krav på att referensuppdragen ska vara identiska med det uppdrag Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6677-10 Enhet 2 IFALUN som Upphandlingen avser, har Trafikverket i sin begäran om förtydligande ställt andra krav på referensuppdrag än vad som ursprungligen angavs i förfrågningsunderlaget. Trafikverket menar att den åberopade utrustningen inte är likvärdig och att Peek därför inte har relevant erfarenhet och att an­ budet i aktuell del därför har förkastats på giltiga grunder. Trafikverket har genom att använda tem1en "likvärdig utrustning" i laav­ specifikationen gett anbudsgivarna möjlighet att lämna anbud vari uppdra­ get ska utföras med andra mätutrustningar än slingsensor respektive slang­ sensor med Metor. Enligt förvaltningsrättens mening följer därav att laavet på erfarenhet av "likvärdigt uppdrag" kan uppfyllas av ett referensuppdrag där annan utrustning har använts. Att Peek lämnat ett referensuppdrag där magnetometerutrustning använts är emellertid inte i sig tillräckligt för att anse att bolaget uppfyller laaven på erfarenhet. Enligt förvaltningsrättens mening måste en bedömning göras av om utrustningen är likvärdig och dänned uppfyller ställda laav avseende bl.a. vad gäller återskapande av fordonsklasser och dataformat san1t att referensuppdraget i övrigt är lik­ värdigt det i Upphandlingen aktuella. Av laavspecifikationema framgår de specifika laav på mätutrustning som gäller för aktuell upphandling. Förvaltningsrätten anser att Peek inte har visat att mätning med magnetometerutmstning uppfyller de ställda kraven. Magnetometerutrustningen kan därför inte anses vara likvärdig utrustning, vilket medför att det åberopade referensuppdraget inte kan bedömas vara likvärdigt med i Upphandlingen aktuellt uppdrag. Kravet på erfarenhet är därmed inte uppfyllt. Trafikverkets begäran om förtydligande utgör, enligt förvaltningsrättens mening, inte en ändring av kraven i förfrågningsunderlaget då det framgår i målet att Trafikverket likväl har gjort en bedömning av likvärdigheten hos FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2. DOM Sida 8 6677-10 det åberopade referensuppdraget. Trafikverket har därför haft fog för att förkasta Peeks anbud avseende Tjänsteområde 1, Tjänst 7 och Tjänst 8. Sammanfattningsvis fim1er förvaltningsrätten att Peek inte har fönnått visa att Trafikverket har brutit mot de grundläggande principerna eller annan bestärmnelse i LOU. Hur man överldagar, se bilaga (Dv 3109/lc LOU). ()tt'KtuzJ/�il Eva Karlsson Helghe ) rådman i) SVERIGES DoMSTOIJAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha ko1mnit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midso1mnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko1mner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka1mnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas.. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammanätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vilrtigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3.. 011:1 förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5.. den ändr.ing av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOlJ