FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 2015-04-02 3219-15 Meddelad i Stockholm Sida 1 (5) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097 181 85 Lidingö Ombud: Advokat Einar Wanhainen och Jur.kand. Linus Jonson G Grönberg Advokatbyrå AB Box7418 103 91 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Box22550 104 22 Stockholm SAKEN Överprövning av avtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 20!5 -c.�.� 0 2 � Avd Dnr KSnr Dok.Id 595077 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-56168001 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Aktbil Förvaltningsrätten avvisar Apotekstjänst Sverige AB:s ansökan om över­ prövning av giltigheten av förlängningsavtalet den 23 januari 2015 mellan Stockholms läns landsting och Apoteket AB. 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 forva1tningsrattenistockho1m@dom.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3219-15 YRKANDENM.M. Stockholms läns landsting (SLL) har den 23 januari2015 förlängt avtalet med Apoteket AB avseende dosdispensering av läkemedel för öppenvård SLL 461, med24 månader. Förlängningen omfattar perioden den 1 februari2016-31 januari2018. Det nya avtalade priset är 1,47 kr per dos mot tidigare 4,04 kr per dos. Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) ansöker om överprövning av avtals giltighet och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att avtalsför­ längningen är ogiltig. SLL yrkar i första hand att Apotekstjänsts ansökan ska avvisas och i andra hand att den ska lämnas utan bifall. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Parternas argumentation Apotekstjänst har gjort gällande att SLL:s avsikt med avtalsförlängningen uttryckligen har varit att omförhandla och anpassa priset for dostjänsten till rådande prisnivåer på dosmarknaden. Vidare har Apotekstjänst anfört bl.a. följande. Det ursprungliga avtalet mellan SLL och Apoteket medgav för­ visso en tidsmässig förlängning motsvarande den som gjorts, men avtalet medger inte något stöd för den prisjustering som skett. Prisjusteringen har alltså skett utan stöd i avtalet och har kraftigt forändrat den ekonomiska jämvikten i avtalet och gett den dominerande aktören en möjlighet att for­ länga sitt avtal utan att konkurrensutsättas. Prisjusteringen utgör därmed en sådan väsentlig förändring av avtalet att avtalsförlängningen är att anse som ett nytt kontrakt. Även om avtalets prisjusteringsklausul skulle anses ha inbegripit en rätt för SLL och Apoteket att diskretionärt justera avtalat pris, är den prisjustering som faktiskt kommit att ske så omfattande att den I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 3219-15 i sig ska anses utgöra en väsentlig förändring av avtalet. Genom avtalsför­ längningen har SLL och Apoteket kommit att träffa ett nytt kontrakt. En sådan anskaffning får inte göras utan ett föregående annonserat upphand­ lingsförfarande enligt LOU:s regler. Något sådant har inte ägt rum och avtalsförlängningen ska därför enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU förklaras vara ogiltig. SLL:s uppfattning är att upphandlingen är korrekt genomförd och att upp­ handlingskontraktet ingicks den 5 april 2012. Vidare har SLL anfört bl.a. följande. Avtalsförlängningen är i enlighet med det upphandlade avtalet och utgör följaktligen inte ett nytt avtal i upphandlingsjuridisk mening. Det finns inte laglig grund för att ogiltigförklara avtalet. Enligt punkt 1.6 i avtalet utgör avtalstiden perioden den 1 februari 2013-31 januari 2016 med option för Köparen- SLL om förlängning med maximalt 24 månader. I enlighet med optionen/förlängningsmöjligheten har SLL valt att förlänga avtalet. Villkoren i avtalet är desamma under förlängningsperioden, bara priserna har justerats i sänkande grad. Tiden för ansökan om överprövning samt ogiltighetstalan av 2012 års avtal är sedan länge förbi och följaktligen ska Apotekstjänsts ansökan om ogiltighet avvisas som för sent inkommen. Av EU-rättslig praxis har det framkommit att i syfte att säkerställa insyn i förfaranden och likabehandling av anbudsgivarna kan ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det-ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsiktfrånparternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. Det kan vara fråga om väsentliga ändringar om parterna förhandlar så att det blir ekonomiskt fördelaktigt för leverantören, men inte i den omvända situationen då det blir till nackdel för leverantören och till fördel för den upphandlande myndigheten. Ett sådant betraktelsesätt skulle stå i uppenbar strid med grunderna för LOU och kommunallagen, där det uttrycks att myndigheter ska ekonomiskt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM hushålla med skattemedlen. SLL bestrider Apotekstjänsts tolkning av EU­ rättspraxis, nämligen att det skulle vara tillräckligt med att den ekonomiska jämvikten förändras och att det skulle vara egalt om det är till beställarens eller leverantörens fördel. Vid EU-domstolens bedömningar av om det är fråga om betydande ändring eller inte har det varit av väsentlig betydelse att det ursprungliga kontraktet har medgett ändringar. När så varit fallet har det närmast funnits en presumtion för att justeringarna inte är att anse som betydande. Förlängningen är alltså tillåten. Det är fråga om förändring av priset till fördel för SLL, och skattebetalarna, och till nackdel för leve­ rantören. Det har inte förelegat skyldighet att annonsera förlängningen och det saknas följaktligen legal grund för att förklara förlängningen ogiltig. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet slutits utan förgående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU. För ogiltighet krävs i detta fall inte att den leverantör som ansökt om överprövning har lidit eller riskerat att lida skada. Om en upphandlande myndighet förlänger ett kontrakt i enlighet med villkoren i det ursprungliga avtalet med den leverantör som ursprungligen var part, kan inte någon förändring sägas ha skett i förhållande till det ursprungliga kontraktet. I ett sådant fall rör det sig inte om tilldelning av ett nytt kontrakt och någon ny annonserad upphandling behöver inte göras. Väsentliga förändringar i ett upphandlat kontrakt medför emellertid att upphandlingsreglerna blir tillämpliga Gfr EU-domstolens dom i mål C- 337/98 Kommissionen mot Frankrike). En ändring i ett befintligt kontrakt kan enligt EU-domstolens praxis anses vara väsentlig bl.a. om den medför att kontraktets ekonomiskajämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som har tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprung­ liga kontraktet Gfr EU-domstolens dom i mål C- 454/06 Pressetext). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 219-15 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av handlingarna i målet framgår att en prisjustering i avtalet mellan SLL och Apotekstjänst gjordes dagen före avtalsförlängningen. Avtalet medger detta, I punkt 3.3 som reglerar prisjustering anges bl.a. att i händelse av förlängning av avtalet får justering av avtalade priser göras en gång per år. Under punkten regleras också vad som ska gälla efter 12 månader och bl.a om leverantörens kostnader ökar. I dokumentet Avtalsförlängning den 23 januari 2015 anges bl.a. "Avtalsförlängningen samt justerat pris bekräftas· nedan." Förvaltningsrätten bedömer att SLL och Apoteket AB inte har haft för avsikt att omförhandla väsentliga villkor i kontraktet. Det framstår i stället som att avsikten enbart varit att förlänga avtalet genom utnyttjande av den möjlighet som ges i kontraktet från april 2012. Den prisjustering som gjorts innebär enligt förvaltningsrättens bedömning inte någon väsentlig för­ ändring av kontraktet eftersom partsställningen inte har ändrats och den ekonomiska jämvikten till följd av utnyttjandet av optionen inte har rubbats till förmån för Apoteket AB. Förvaltningsrätten anser därmed att avtals­ förlängningen inte utgör ett nytt tilldelat kontrakt som skulle ha upphand­ lats i enlighet med LOU. Det är alltså inte ett avtal som kan bli föremål för överprövning av giltigheten. Apotekstjänsts ansökan ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 109/1 A LOU). Rådman Kerstin Sandin har föredragit målet. �;7�;'" c/i-"v �� Per Eskilsson ;Ifii� SVERIGES DoMSTOIAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND C• .. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva tlll Kammarrätten i Stockhohn, Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten, Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet hal'. meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part .räknas från den dag beslutet meddelades. Om sisra dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton täcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas seqan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer tillklagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuelli - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, rnålnumme.t samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1. 2. 3. 4. · det fw.ns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltnings rätten har kommittill, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. · 2. 3. 4. 5.