FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 21 Box 794 220 07 Lund MOTPARTER 1. Göteborgs Stad) 212000-1355 Stadsledningskontoret 404 82 Göteborg 2. Malmö stad, 212000-1124 205 80 Malmö SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: l091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida 1 (6) SÖKANDE 2nm -os- 1 4 Aktbll DOM 2015-08-14 Meddelad i Göteborg Mål nr 5875-15 6108-15 EFL " Stiftelsen För Information Om Ekonomisk Forskning I L nWctDnr 845000-4745 KONKURRENSVERKET KSm Dok.Id 348748 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besölcsadress Sten Sturegatan 14 'l'elefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 031 • 732 70 00 031 " 711 78 59 , E�post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Struis Upphandlings AB genomför en upphandling av utbild­ ningsinsats for morgondagens exekutiva chef i Göteborgs Stad och Malmö stad, dm 173/15. Av tilldelningsbeslut daterat den 28 maj 2015 framgår att en annan leverantör än Stiftelsen För Information Om Ekonomisk Forskning I Lund (EFL) vann upphandlingen. EFL diskvalificerades från upphandlingen på grund av att den inte uppfyllde kravet på att redovisa tre referensuppdrag som visar att stiftelsen har erfarenhet av att bedriva utbildning för chefer pä exekutiv nivå eller potentiell exekutiv nivå. YRKANDEN M.M, EFL ansöker om överprövning och yrkar i första hand att en förnyad bedömning görs av deras anbud och i andra hand att upphandlingen görs om. EFL anför i huvudsak följande. I föifrågningsunderlaget anges inte någon definition av begreppet exekutiv chefsnivå. Chefer som har ansvar för budget, personal och verksamhet befinner sig på en exekutiv chefsnivå. Det är inte rimligt att för upphandlingen helt centrala begrepp lämnas odefinierade, med konsekvensen att deras anbud inte prövats fullt ut. Ordet exekutiv betyder att verkställa. En exekutiv chefär således en person som har rätt att i en verksamhet fatta beslut om vad som ska göras och utnyttja verksamhetens resurser för att verkställa beslutet. Exekutiva chefer kan återfinnas på i princip alla nivåer i en verksamhet. Begreppet är inte vedertaget i betydelsen att det gäller någon specifik nivå på chefskapet. Det är orimligt att ställa krav på utomstående aktörer i en offentlig upphandling att vara insatta i Göteborgs Stads egna interna operativa definitioner av olika begrepp - i synnerhet när de som i det här fallet exkluderar en så stor del av begreppets normala betydelse. De ingivna referensuppdragen är på exekutiv nivå. Sida2 5875-15 6108-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Göteborgs Stad och Malmö stad anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak fcHjande. EFL har inte uppfyllt de obligatoriska kraven som ställts i förfrågningsunderlaget, varfor EFL inte heller kan anses ha lidit någon skada. Av ftirfrågningsunderlaget framgår att Göteborgs Stad och Malmö stad avser att köpa in utbildningsinsatser for potentiella och fram­ tida exekutiva chefer. Exekutiv chef är ett allmänt vedertaget begrepp och behöver inte förtydligas ytterligare eller definieras, om man arbetar med företags- eller fdrvaltningsorganisation. Att det saknas en definition i förfrågningsunderlaget innebär inte att detta är otydligt. Att EFL inte förstått vad som avses med exekutiv chef tyder på att stiftelsen antingen inte ordentligt har satt sig in i vad upphandlingen avser eller att den saknar den grundläggande kompetens inom företags- och förvaltningsorganisation som torde vara en förutsättning för att kunna genomföra uppdraget. EFL har uppgett att deltagarna i referensuppdragen varit verksamhetschefer med st01t personal- och budgetansvar. Detta är operativa chefer och inte chefer på exekutiv nivå. EFL uppfyller inte de obligatoriska kraven avseende referensuppdrag. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m. m. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap, 6 § LOU). Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�disk.riminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet Sida3 5875-15 6108-15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 5875-15 6108-15 sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propol'tionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Kravet på likabehandling innebär bl.a. att tilldelnin�skriteriema enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och kravet på transparens får anses innebära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelningen av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske, Om det inte är tydligt vad ramavtalet innebär beträffande tilldelningen kan leverantörer komma att avstå från att lämna anbud i upphandlingen av ramavtalet (RÅ 2010 ref. 97). Principen om likabehandling innebär en skyldighet att möjliggöra insyn, så att man kan kontrollera att den iakttas, Detta innebär i synnerhet att tilldelningskriterierna skall vara formulerade, i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling, på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (EU-domstolens avgörande i mål C�l9/00, p.41-42). Förfrågningsunderlaget I punkten 3.1.7 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Leverantören ska ha erfarenhet av att bedriva utbildning för chefer på exekutiv nivå eller potentiell exekutiv nivå inom såväl offentlig som privat verksamhet omfattande utbildningstillfällen om minst 12 dagar. Leverantören ska som bevis för sin erfarenhet redovisa tre referensuppdrag varav minst ett upp­ drag ska vara från kommunal verksamhet. Förvaltningsrättens bedömning En fråga i målet är om de upphandlande myndigheterna har brutit mot likabehandlings- eller tranparensprincipen genom att inte definiera begreppet "chefer på exekutiv nivå'\ och dänned om begreppet är sådant FÖRVALl'NINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 5 DOM 5875�15 6108-15 att alla rimligt informerade och nonnalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka det på samma sätt. En annan fråga är om de upphandlande myndigheterna har brutit mot någon av dessa principer vid prövningen av stiftelsens anbud utifrån det som stiftelsen anför och har visat. Begreppet exekutiv chef är allmänt känt i Sverige och används forhållande­ vis ofta. Av Svenska Akademiens ordlista framgår att ordet "exekutiv" betyder verkställande eller verkställande makt. Av detta och hur begreppet i allmän.het används foljer att en exekutiv chefär en av de högst uppsatta chefema i en organisation eller myndighet. Vidare framgår av förfråg­ ningsunderlaget att Göteborgs Stad har över 2 000 chefer, men att endast cirka 60 av dessa är på. exekutiv nivå, medan Malmö stad har över 1 1 00 chefer, varav cirka 30 är på exekutiv nivå (punkt 1 .2.) . Därutöver avser upphandlingen utbildningsinsatser fcir strategiska chefer som är på väg in i ett högre uppdrag eller som bedöms vara på väg till ett exekutivt uppdrag inomkommunernas förvaltningarellerbolag(punkt 1.3 och3.3.1). A'V den allmfuma definitionen av begreppet exekutiv chefi förening med den information som ges i förfrågningsunderlaget, tär det anses tydligt att begreppet inte avser chefer i allmänhet. Begreppet chefer på exekutiv nivå fär anses vara sådant att alla rimligt infonnerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kunnat tolka det på samma sätt. Forfrågningsunderlaget är därför på den grunden att det däri inte finns någon definition av begreppet exekutiv chefsnivå inte i strid mot någon av principerna om likabehandling och transparens eller annars i strid mot någon bestämmelse i LOU. Inte heller innebär det som EFL anför i övrigt att förfrägningsunderlaget strider mot någon bestämmelse i LOU. Med hänsyn till de uppgifter som EFL lämnat om det referensuppdrag av EFL som diskvalificerades av- de upphandlande myndigheterna h ar detta varit e tt riktigt beslut, eftersom det - med hänsyn till vad som avses med exekutiv chefsnivå - inte uppfyllde kravet utbildning på exekutiv chefsnivå. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 5875-15 6108-15 Sammanfattningsvis har de upphandlande myndigheterna, utifrån det som EFL uppger� inte genomfört upphandlingen i strid med 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan ska därför avslås. H RMANÖVERKLAGAR,sebilaga1(DV3109/lBLOU) Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Malin Börestam. Bilaga 1 �I� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som v.il1 övc;cldaga föro'al�;ciitten.s beslut sim sk:o.w. till Katnroaroitteni Götcboi:g. Skrivelsen ska dock skickas clle,: lämnas till fätvaltnin.gs:i:ätten. Ovcclclagandet$kahllkommitintill filivli1tcings�tteninomttevecko:i:filndendag diklagandenfickdel;ivbeslutet Ombeslutet har tneddela.ts vid en muntlig fö.tb.andling, cller detvidensii.d:mfötluwdfuigharangettsnli:c beslutet komma att meddelas, ska. dock övcrkhgsndet'hakotn:tni.tinin.oro.tce'9'CClror fuin den dag domstoleo.s beslut :tacdddades. Tldc:n föi: öveikhgandct för offentlig part rliknl!i frlUl den dag beslutet medd.elada. till bostaden och mobiltelefon. Ad:i:e.ss och telefonnum:tacr till klagandens acbetsplats ska. också anges sa.m.t eve:o.tuell annan ad:!:ess dä:i: klitg,uiden kan � för dclgivciog. Om dessauppg1fte;thatlfu:nwtts'liclig-ueimålet� ochomdefo:rtfara.ndeätaktqella-hehövct de m.tc uppges igen. Om ldagmdc:n a.clita:t ombud, ska ombudets nåID:ll, postadress, 0-­ posmdress, telefonnumm.ei: till arbetspktsen ochmobiltelcfonnumm.e.tanw,s.Omll!gon petson- cllct:adressuppgift:fui.dns, ska. ii.udringcnutandröjsmål.a:rn:o.iWlstill lwtunattättcn. 2. den dom/be.slut som övc:rlclagas m.cd uppgift om fo:t:9'almings.mttcns � målnummersamtdagenfö.tbeslutet;, Om sista dagen för öveckhgattdet :infallet på lördag, söi,.dag eller h.dgdag, midsorntmrafton, julaftonclle,;nywaftonräc:kc:detattskmdscm kommerinniistavw;ruig. begäranompi:öv.aingstillstå.:r;l.d, Fö:i;attett�deskakunm.tasuppi kammami.tten fo,1;d.tas att ptövningst:illst4o.d meddelas. Kamtnarriitten l.wmar prövmogs'tillitånd om 1. de�.fumsanledningattbetvivla riktighctei:i. av det slut som fö:rvaltningsrii.ttrnhukommittill, 2, detinteutanattsa.dantti.llstind mrodela.s gå;,: att bedötna. riktigheten av det slut som. förvaltningsåtten har: kommit till. 3. det:itavv.ilrtfö:i:ledningav riittstillru:o.pningcn att överklagandet prövas a.vhögre tittt, eller 4. detll:OJ:I.USfinnssynnerligaskäla.ttp.röva övttkhigmdet Om prö'Vllingst:illstånd io.te meddelas står f'ö:cvrutom.gst.ittens beslut fut Det lir dil:f'o:r; �attdet.kia.rtochtydligtframgåt11.v cm:rklagaa.dct till kammgmittei;i, var.for man anser att p.tävningstillst!nd bör :tacddehs. Skrfvels'en med cverklagancfe ska Innehålla. 1 , Kl.ag:m.dcns pimo.11.-/otgani.sationsnumm.tt, 4. denändtlngavf&valtningsriittcns doi:o./besla.t som klaga:o.den vill få. till s� 5, debevis somklagan.denvillåberopa.ochvad b.sJl/hon vill stp:ka med varje s�kilt bms. Adressentillfömtl�ttt:a.frwgha"I domen/beslutet. Imilomövetp:cövning�higen(2007�1091) om offentlig upp�dliog eller lageo. (2007:1092) o.m. upphandling i®m otnni.deaa vatten, � ru.-o.sporte.r och posttjlinstct fat avnd sluta.s .innan tidenf&:�deavrättens domdlei: beslutharlöptutIdefiestAfallfhavt.al.slutas när tio dagat bu g!tt .fi:ån -det 11-1.t ritten avgjort måletellerupphävtettio.terimistlsktbeslutI vissa. fi11 :fä.i; avml slut.as om.edelbart. Ett öve,:l;hgmdc a.'V' rlittens avgorande fli:: inte ptovassed.ao..avtalharslutits.Fullstindig io.focmation finns i 16 b.pitleti de ovan angivna lagama. BchövetNiflccupplysning2:i;omhurlilll1l öveuhgukanNiwo.da.Ertill förvaltniogstättcn. 3. deskiilsomklaganden11..Qge.t'tillstödför.en posta.d:i:ess, e-postadress och tclefonnutnm,ei; 'll'll'l'l,dom,Lse