FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2013-05-14 Meddelad i Uppsala Mål nr 1523-13 Enhet2 Sida 1 (7) Rederi Mälarstaden AB, 556725-2829 Box 164 721 05 Västerås MOTPART KONKURRENSVERKET 2013-05- 1 6 Avd Dnr KSnr Aktbil. Länsstyrelsen i Västmanlands län, Naturvårdsenheten 721 86 Västerås SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 90106 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1523-13 I UPPSALA BAKGRUND Länsstyrelsen i Västmanlands län (länsstyrelsen) har gjort en direktupp­ handling avseende skötsel och uthyrning på Naturvårdsverkets fastighet A�g�rönl:l,Västerås kommun,dm512-716-13.Länsstyrelsen har i ett (\ 1', i,:4;:L\i:i;.';, 1 ,lil\J;•ittltdelpingsbeslut den 19 mars 2013 beslutat att tilldela Sjöevent AB l« , �1 •"1,fSjöevent) kontraktet. ,,_ '·\ \ h�.1/�. � YR.l(ÅNDEN M.M. __,, �ederi Mälarstaden AB (rederiet) yrkar i första hand att länsstyrelsens be­ slut rättas så att beslutet att tilldela Sjöevent kontraktet upphävs och rede­ riet i stället tilldelas kontraktet. I andra hand yrkar rederiet att upphand­ lingen görs om. Till stöd för sin talan anför rederiet i huvudsak följande. Länsstyrelsen har i sitt beslut valt att endast utvärdera en del,skötseln,i stället för att utvärdera det upphandlingen avser,såväl skötsel som uthyr­ ning. Länsstyrelsen har härvid inte summerat konsekvenserna av de sam­ mantagna uppdragen. Länsstyrelsens upphandling avser skötsel och uthyr­ ning på fastigheten Aggarön,en ö i Mälaren. Ön nås enbmt med båt. Av i förfrågningsunderlaget redovisade resultat framgår att tidigare uthyrning av stugor och vandrarhem inte har varit tillfredsställande. Rederiet har i sitt anbud redovisat en marlmadsplan vari Aggarön kommer att integreras om rederiet får uppdraget. Rederiets tidigare marlmadsföring har varit fram­ gångsrik med ökat resande på fem år från 30 000 årliga resor till 80 000 - 100 000 årliga resor. Rederiet har redovisat ett trafikupplägg,där Aggarön kommer att trafikeras med bl.a. 178 reguljära turer per år. Trafikupplägget ger ett kapacitetsstarkt trafikupplägg med god tillgänglighet för alla,även funlctionshindrade,året om. Detta ger rederiet möjlighet att hyra ut vand­ rarhem även vintertid. Då kostnaden för skötseln är på 55 000 la och be­ räknade intäkter i form av till länsstyrelsen inbetalad provision är på 80 000 la skulle länsstyrelsen med rederiets anbud erhålla en nettointäkt på 25 000 kr per år och under den treåriga avtalstiden 75 000 kr. Detta kan jämföras med anbudsvinnarens förslag,vilket leder till en årlig nettokost- ,, .,. -· __.. _ _- 1:1, '\ ' '\ t'.· 1r ' Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1523-13 I UPPSALA nad. Sjöevents anbud gäller dessutom endast isfri tid och företaget erbjuder endast betydligt dyrare taxibåttrafik. Rederiet avser att lösa uppdragen på Aggarön med egen personal,som rutinmässigt kommer att bo och över­ natta på ön när det finns gäster på ön. Sådan rutinmässig närvaro är,som länsstyrelsen tidigare påpekat,en viktig framgångsfaktor. Enligt förfråg­ ningsunderlaget ska det mest fördelaktiga anbudet antas. Rederiets anbud är det mest fördelaktiga förutsatt att både skötsel och uthyrning beaktas. Länsstyrelsens tilldelningsbeslut strider därmed mot behov av förutsebar­ het. Det föreligger även en oklarhet i länsstyrelsens förfrågningsunderlag då länsstyrelsen inte i underlaget informerat om svårigheten att bedöma ett provisionsbaserat anbud. Det är för att upprätthålla förutsebarhet viktigt att beslaiva hur belopp ska anges,om det ska ske med fasta belopp eller om provisionsbas ska eller kan tillämpas. I tidigare motsvarande överenskom­ melser har länsstyrelsen accepterat en kombination av fast summa och pro­ v1s10n. Länsstyrelsen anser i första hand att ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att upphandlingen görs om. Till stöd för sin inställning anför länsstyrelsen i huvudsak följande. Tre företag har tillfrågats att lämna anbud vid direktupphandling och två har lämnat anbud. Båda företagen beslaiver på ett likvärdigt sätt hur de vill utforma verksamheten på Aggarö både när det gäller skötsel,marknadsföring och uthyrning. Vidare redovi­ sar båda företagen på ett för länsstyrelsen fullt godtagbmi sätt sina möjlig­ heter att transportera besökare till ön och hyresgäster till fem aktuella hy­ resobjekt. Avsikten med upphandlingen är inte att köpa själva färjetrafiken i Aggaröns närområde utan endast att säkerställa att anbudsgivm11a har de tillstånd som krävs och tillräcklig förmåga att transportera besökare och hyresgäster. Den sammanvägda bedömningen är att de båda anbuden väl uppfyller länsstyrelsens krav för att ta hand om verksamheten på Aggarön. Däimed har prissättningen i anbuden varit avgörande. Rederiet har i anbu­ det begärt en ersättning på 55 000 kr per år,d.v.s. totalt 165 000 under tre Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1523-13 I UPPSALA år, och betalar i gengäld en provision till länsstyrelsen på30 % av intjä­ nade hyresintäkter från verksamheten. Sjöevent erbjuder länsstyrelsen två olika alternativ. Enligt det första alternativet betalar länsstyrelsen en ersätt­ ning på 75 000 kr endast under det första året och får ett arrende på 15 000 kr första året,20 000 kr det andra året och25 000 kr det tredje året. Netto­ kostnaden blir därför för samtliga tre år 15 000 kr. Enligt det andra alterna­ tivet betalar länsstyrelsen65 000 la per år och erhåller provision på20 % per år. Eftersom provisionsavtal är svåra att bedöma har länsstyrelsen valt Sjöevents första alternativ. I anbudshandlingarna finns inget krav på att dela upp anbudet i skötsel och uthyrning även om rederiet valt att göra så. Rederiet preciserar inte i sitt anbud hur mycket provision som faktiskt skulle utgå i kronor. I rederiets anbud är förväntningarna på uthyrningsin­ täkterna mycket höga. DOMSKÄL Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU ingripa mot kommunens upphandling i anledning av de grunder bolaget anfört. Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Av2 kap.23 §LOUframgårattmeddirektupphandlingavsesförfarande utan krav på anbud i viss form. Kraven i LOU på upphandlingsförfarandet kan enligt förvaltningsrättens uppfattning inte sättas lika högt vid direkt­ upphandling som vid andra upphandlingsförfaranden. Av förarbetena till LOU i dess nuvarande lydelse (prop.2006/08:128) framgår inte närmare hur en direktupphandling får genomföras. I förarbe­ tena till den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1523-13 I UPPSALA anges bl.a. följande (se prop. 1993/94:78 s.24). Huvudregeln om affärs­ mässighet gäller för all upphandling. Den lägsta kostnaden eller den bästa kvaliteten bör eftersträvas även vid direktupphandling. Prisjämförelser och andra undersökningar är lämpliga förfaringssätt som om möjligt även då ska genomföras. - Enligt förvaltningsrättens mening kan de äldre förar­ betsuttalandena läggas till grund även för bedömningen av direktupphand­ lingar som genomförs enligt nu gällande lagstiftning. Rederiet har i målet gjort gällande att det föreligger en oklarhet i länssty­ relsens förfrågningsunderlag då länsstyrelsen inte i underlaget informerat om svårigheten att bedöma ett provisionsbaserat anbud. Rederiet har härvid anfö1t att det för att upprätthålla förutsebarhet är viktigt att beslaiva hur belopp ska anges, om det ska ske med fasta belopp eller om provisionsbas ska eller kan tillämpas. Förvaltningsrätten konstaterar att länsstyrelsen i förfrågningsunderlaget krävde att anbudsgivaren, förutom att lämna en skriftlig beslaivning av planerad verksamhet,' skulle ange ett pris per år för den beskrivna verksamheten. Rederiet har inte visat att länsstyrelsen skulle ha gett anbudsgivarna ett befogat intryck att provisionsbaserade anbud önskades. Rätten finner inte att kravet på prisangivelse är otydligt eller oförutsebart. Rederiet har vidare gjort gällande att länsstyrelsen inte gjort en korrekt utvärdering av anbuden, eftersom det inte har beaktats att rederiets anbud, sedan provision betalats på hyresintäkter, kan beräknas resultera i en netto­ intäkt för länsstyrelsen, medan Sjöevents anbud resulterar i en nettokostnad på15000 kr. Av rederiets anbud framgår att rederiet begärt en årlig ersättning på55 000 kr under tre år, vilket skulle resultera i en total ersättningsskyldighet på 165 000 la. I gengäld åtar sig rederiet att betala provision på30 % av hy­ resintäkterna från hyresobjekt på Aggarön till länsstyrelsen. Enligt rederi- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1523- 13 I UPPSALA ets berälmingar skulle dessa intäkter till länsstyrelsen rimligen kunna be­ rälmas till80 000 kr per år, vilket skulle ge länsstyrelsen en årlig nettoin­ täkt på25 000 kr. Förvaltningsrätten konstaterar dock att rederiet i sitt an­ bud inte givit några slags garantier för intäkten till länsstyrelsen, exempel­ vis genom att i anbudet fastställa ett minimibelopp som intäkt. Genom att i anbudet föreslå länsstyrelsen en jämförelsevis hög fast årlig kostnad för kontraktet som skulle kvittas mcit en i kronor obestämd provision, har rede­ riet i sitt förslag övervältrat en förhållandevis stor affärsrisk på länsstyrel­ sen. Eftersom rederiet betraktar kalkylen på nettointäkten på80 000 kr till länsstyrelsen som närmast säker, hade rederiet kunnat erbjuda länsstyrelsen ett alternativt anbud som för länsstyrelsen inneburit klart lägre fasta netto­ kostnader än vad Sjöevents anbud innehöll. Rederiet hade exempelvis kun­ nat erbjuda sig att ingå kontraktet helt utan kostnad men utan skyldighet att betala provision, vilket i så fall också varit affärsmässigt mer förmånligt för rederiet. Förvaltningsrätten anser inte att det fim1s skäl att ifrågasätta riktigheten i rederiets kalkyler, men konstaterar att det är anbudsgivarens ansvar att formulera anbudet på ett sådant sätt att upphandlande myndig­ heten kan bedöma affärsmässigheten. Förvaltningsrätten finner därför att länsstyrelsen var berättigad att vid utvärderingen föredra Sjöevents anbud, som innebar 15 000 la i nettokostnader, framför rederiets, som innebar 165 000 la i fasta kostnader och efter provision på hyresintäkter ett under gynnsanmm betingelser måhända förmånligare, men ingalunda garanterat, bättre utfall. Vad rederiet i övrigt anfört om anbudets fördelar ändrar inte bedömningen. Rederiet har den2 1 april20 13 inkommit med ett nytt anbud, som bl.a. ga­ ranterar länsstyrelsen den av rederiet kalkylerade lägsta nettointäkten på 75 000 kr sammantaget för de tre åren. Förvaltningsrätten konstaterar att det senare anbudet, som tillkommit efter tilldelningsbeslutet och sedan målet anhängiggj 01is i rätten, inte kan beaktas vid förvaltningsrättens prövning. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1523-13 I UPPSALA Då rederiet således inte har visat att det finns grund för ingripande ska an­ sökan om överprövning avslås. RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lALOU) Målet har handlagts av Carl Martin Gölstam.