FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE Svevia AB, 556768-9848 Box 4018 171 04 Solna DOM 2013-05-20 Meddelad i Falun Mål nr 585-13 Enhet2 1 Ombud: Advokat Erik Boberg Advokatfirman Abersten HB Prästgatan 24 831 31 Östersund MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Henrik Aminoff och Anders Bengtsson Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2013 -07- 2 6 Avd Dnr Klnr Aktbil Dok.Id 84776 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Svevia AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-13 IFALUN Enhet 2 1w., I :ri:-.·li " : Svevia AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att upphandling­ en ska göras om avseende beläggningsgrupp T5. Till stöd för sin talan an­ för Bolaget i huvudsak att Trafikverkets hänvisning till tillverkningsme­ toden KGO-III är diskriminerande och att Bolaget lidit eller i vart fall ris­ kerat att lida skada på grund av överträdelsen. Bolaget har lämnat anbud i upphandlingen, dock inte avseende delen T5. Trafikverket motsätter sig bifall till ansökan och anför i huvudsak att ver­ ket beaktat likabehandlingsprincipen och inte heller diskriminerat eller gynnat vissa företag, varför skäl för ingripande saknas. Bolaget har inte heller bevisat att de lidit skada i upphandlingen. VAD PARTERNAANFÖRT Bolaget Trafikverket har föreskrivit att KGO-III-metoden ska användas vid pro­ duktion av asfalt avseende beläggningsgrupp T5. Metoden är patenterad och endast tillgänglig för de entreprenörer som mot en avgift tecknar li­ censavtal med patentinnehavaren. Vidare måste asfaltverket som produce­ rar asfalten anpassas efter metodens krav. Av LOU och unionsrätten följer att tekniska specifikationer inte får innehålla uppgifter som beskriver fö­ remålet för upphandlingen med hänvisning till patent eller tillverkning ef­ tersom det anses som diskriminerande. BAKGRUND OCH YRKANDEN Trafikverket genomför en upphandling av "Varma beläggningar i Region Öst 2013" (dnr TRV 2012/73560). Upphandlingen, som är en utförande- \ entreprenad, genomförs som ett öppet förfarande över tröskelvärdet enligt i \lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Tilldelningsbeslut �\ ;imeddelades den 31 januari 2013, varvid Peab Asfalt AB tilldelades kon- (w/t. Jtraktet avseende beläggningsgrupp T5. :1 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-13 !FALUN Enhet 2 Bolaget har inget licensavtal för att använda KGO-III-metoden. Bolaget kan inte heller använda metoden eftersom Bolagets trumblandningsverk inte kan anpassas tekniskt efter denna tillverkningsmetod. Det är inte heller vanligt förekommande i branschen att köpa asfaltmassa som tillverkas av en annan leverantör, i praktiken en konkurrent. Enligt UFB.314 i förfrågningsunderlaget finns en möjlighet att lämna an­ bud med likvärdiga lösningar, men eftersom det varken anges några pre­ standa- eller funktionskrav är det inte möjligt att uppfylla kraven på annat sätt än att använda KGO-III-metoden. Bolaget har erfarenhet från tillverk­ ning enligt KGO-III-metoden som ligger ett tiotal år tillbaka i tiden. Uti­ från denna erfarenhet kan dock Bolaget inte förstå vilka prestanda- eller funktionskrav som Trafikverket menar ska uppfyllas vid anbudsgivning på en s.k. likvärdig produkt. Trafikverket Anledningen till att Trafikverket valt att hänvisa till KGO-III-metoden är att metoden möjliggör en tillverkning av asfaltmassa vid lägre temperatu­ rer, vilket ger kvalitativa, miljömässiga och ekonomiska fördelar. Det finns också indikationer om att beläggningarnas livslängd ökar med metoden. Trafikverket är medvetet om att en hänvisning till patent kan leda till att företag gynnas eller missgynnas. Verket har därför licensierat metoden för egen räkning. Detta innebär att anbudsgivarna kan använda metoden utan kostnad eller egen risk. Vidare kan anbudsgivarna, om de inte har befint­ liga verk som klarar av metoden, bygga om sina asfaltverk för en marginell summa. Ett tredje alternativ är att köpa in beläggningsmassa från ett annat asfaltverk. Vidare har verket tillhandahållit en möjlighet för anbudsgivarna att presen­ tera likvärdiga lösningar gentemot metoden. Bolaget har invänt att möjlig- 3 FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 585-13 IFALUN Enhet 2 heten att presentera en likvärdig lösning är begränsad eftersom Trafikver­ ket varken preciserat prestanda- eller funktionskrav. Av LOU framgår dock att hänvisningar till patent får förekomma om det inte är möjligt beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Enligt Trafikverkets mening är det svårt att i funktionstermer beskriva KGO-III­ metoden på ett sådant sätt att alla aspekter av metoden uppnås och beskriv­ ningen fortfarande är begriplig. Då branschen har en god bild av KGO-III­ metoden har de också de bästa möjligheterna att presentera likvärdiga tek­ niska lösningar som motsvarar metodens kvalitet. Bolaget har också själv haft asfaltverk som klarat av metoden. Att de sålt asfaltverken torde inte innebära att de förlorat sin kunskap om metodens egenskaper. Vidare har Bolaget så sent som den 5 februari 2013 tilldelats en entreprenad som avser beläggning med KGO-III-metoden. Verket ifrå­ gasätter därför Bolagets påstående om att de inte kan erbjuda beläggningar där KGO-III-metoden används. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Bolaget har anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndig­ heter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-13 IFALUN Enhet 2 Av 6 kap. 4 § LOU framgår bl.a. att tekniska specifikationer inte får inne­ hålla uppgifter om tillverkning eller hänvisningar till patent om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvis­ ningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möj­ ligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och be­ gripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden "eller likvär­ digt". Trafikverket har såvitt avser beläggningsgruppen T5 hänvisat till tillverk­ ningsmetoden KGO-III vid produktionen av asfalt (se EK § 1.1 p. 11.5 och Vägverkets publikation 2009:116, VVBK Flödesblandad asfalt av typ KGO-III daterad 2009-09). Av upphandlingsföreskrifterna, UFB.314, framgår dock att en anbudsgivare har möjlighet att lämna anbud med lös­ ningar som på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska speci­ fikationer som beställaren hänvisar till i EK § 1.1. I förevarande fall har således hänvisning skett till en viss patenterad till­ verkningsmetod där ett dokument i förfrågningsunderlaget ger en viss tek­ nisk beskrivning av densamma (se hänvisning ovan EK § 1.1 p. 11.5). Av utredningen framgår att Trafikverket har licensierat metoden för egen räk­ ning och att anbudsgivarna därigenom kan använda metoden kostnadsfritt, detta enligt Trafikverket för att säkerställa full konkurrens. Bolaget har inte ifrågasatt uppgifterna om licensanvändningen men anser att det inte är för­ enligt med LOU att föreskriva användning av en viss patenterad tillverk­ ningsmetod utan att ange vilka krav som måste uppfyllas vid en s.k. likvär­ dig lösning. Utgångspunkten för att en hänvisning till ett patent ska få ske är att det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt och att en likvärdig lösning i så fall ska kunna godtas Gfr 6 kap. 4 § LOU). I aktuellt fall är det fråga om en tillverk- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 585-13 IFALUN Enhet2 ningsmetod som beskriver en viss blandningsteknik vid produktion av bi­ tumenbundna lager. Bolaget har i denna del vitsordat att beskrivningen i förfrågningsunderlaget innehåller egenskaper beträffande den färdiga pro- "'