KAMMARRÄTTEN! Sida 1 (7) Mål nr 1336-14 GÖTEBORG Avdelning 3 KONKURRENSVERKET DOM Meddelad i Göteborg KLAGANDE Förenade Buss i Värmland AB, 556327-9909 2014 -OG- Avd Dnr KSnr Ombud:Advokaterna Ola Axelsson och Johan Carle Mannheimer SwartlingAdvokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Värmlandstrafik AB, 556206-4641 Ombud:Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger HagmanAB Box 45030 104 30 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 6 mars 2014 i mål nr 3729-13, se bilagaA SAKEN Upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller Förenade Buss i Värmland AB:s begäran om ingripande och bestämmer att Värmlandstrafik AB ska vidta rättelse i Trafikupphandling System 50, 60 och 100-900 genom att en ny utvärdering genomförs. YRKANDEN M.M. Förenade Buss i Värmland AB yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs, vid vilken Nobina Sverige Aktbil Dok.Id 286101 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2014 -06· 16 1 7 .t.� KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr 1336-14 AB:s anbud inte beaktas. Förenade Buss yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Förenade Buss anför följande. VärmlandstrafikAB har blandat samman kvalificerings- och·utvärderingskriterier i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten har gjort en generaliserad bedömning i stället för att genomföra en separat bedömning av varje uppställt utvärderingskriterium. Utvärderingsmodellen är inte förenlig med principen om transparens, eftersom det inte framgår vad som premieras för en hög poäng vid utvärderingen. Nobina har genom att i ett följebrev till anbudet ange leveranstid för nya bussar lämnat en otillåten reservation i sitt anbud. Det stämmer inte att det i första hand är en kontraktsfråga. Förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellens utformning strider mot likabehandlingsprincipen. Nobina erbjöds två intervjutillfällen med kvalitetsrevisorerna till skillnad från övriga anbudsgivare som gavs endast ett intervjutillfälle. Eftersom det ställdes exakt samma frågor till den centrala ledningen som det två dagar tidigare ställts till den lokala ledningen, hade Nobina möjlighet att förbereda sig inför det andra intervjutillfället på ett sätt som inte övriga anbudsgivare hade. Intervjuerna måste betraktas som en väsentlig del av u tvärderingen och kan inte anses underordnade de skriftliga svaren. Värmlandstrafik AB anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Det har i förfrågningsunderlaget inte angetts att intervjuerna med Nobina skulle genomföras vid ett och samma tillfälle. Det är riktigt att intervjuerna med Nobina gjordes vid två tillfällen. Den sammanlagda tiden för intervjun var dock densamma för samtliga anbudsgivare. Resultatet av intervjun var KAMMARRÄTTENI DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 1336-14 inte anmärkningsvärd och enligt de erfarna kvalitetsrevisorema tydde inget på att den centrala ledningen anpassat sina svar med anledning av de svar som lämnats av den lokala ledningen två dagar tidigare. Kvalitets­ revisorema har uppgett att det inte är möjligt att anpassa sina svar utan att det skulle upptäckas. Svaren överensstämde med de verifikat som lämnats. Skälet till att Förenade Buss resultat var dåligt var att de svar och verifikat som lämnats inte stämde med uppgifterna i anbudet. För Nobinas del gav verifikaten stöd för det som redovisats i svaren till anbudet. I förfrågningsunderlagets administrativa filreskrifter, AF, som utgör en del av förfrågningsunderlaget, framgår när tilldelningsbeslut skulle meddelas, kontrakt tecknas och trafikstart beräknas. En anbudsgivare har haft anledning att utgå från att det ska löpa mer än ett år mellan tilldelnings­ beslut och avtalsstart. Anbudsförfrågan och Nobinas anbud står inte i strid med varandra. Det saknas då anledning att hävda reservation i Nobinas anbud. I anbudsformuläret redovisas hur utvärdering av kvalitet kommer att gå till enligt modellen Språngbrädan. I formuläret anges hur den slutliga kvalitets­ poängen kommer att fastställas. Någon sammanblandning av kvalificerings­ och utvärderingskriteriema har inte skett. Vad gäller frågan om transparens har det varit fullt möjligt för en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare att förstå vad som skulle komma att värdesättas vid utvärderingen av anbuden och hur utvärderingen skulle genomföras. Modellen står inte i strid med de principer som författningsregleringen av upphandling vilar på. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Förenade Buss har anfört att det finns ett flertal brister i upphandlingen. Förenade Buss gör gällande att: KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 1336-14 Kvalificerings-ochutvärderingskriterierharblandatssammani förfrågningsunderlaget. Utvärderingsmodellen brister i transparens på så sätt att det inte är möjligt att förutse hur en utvärdering skulle komma att ske. Nobinas anbud innehåller en otillåten reservation. Nobinahardeltagitiettgemensamtprojektomkvalitetsarbetemed Värmlandstrafik AB, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Kvalitetsrevisorerna DNB är samma bolag som har certifierat Nobina, vilket strider mot likabehandlingsprincipen. Nobina har fått två intervjutillfällen medan övriga anbudsgivare endast har fått en intervju. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier Kvalitetsfrågorna i förfrågningsunderlaget syftar sammantaget till att utvärdera det mervärde som kan tillföras leveransen genom anbudsgivamas kvalitetsarbete och kart därför kopplas till föremålet för upphandlingen. Det saknas skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Att kopplingen till upphandlingens föremål i varje enskild fråga inte är klarlagd ändrar inte den bedömningen. Utvärderingsmodellen ochprincipen om transparens I de administrativa föreskrifterna anges tydligt hur kvalitetsarbetet bedöms och poängsätts. Det framgår också tydligt hur poängsättningen påverkar priset. Utvärderingsmodellen för kvalitetskriterier får därmed anses uppfylla kravet på transparens. Otillåten reservation I en annons om upphandlingen anges att alternativa anbud inte godtas. I förfrågningsunderlaget anges att bussarna ska uppfylla särskilt angivna krav och att fordonen ska vara registrerade i fordonsdatabasen FRIDA före trafikstart. Avtalet ska omfatta tiden från och med tidtabellskiftet i december 2014 till och med tidtabellsskiftet i december 2025. I publika KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida S Mål nr 1336-14 frågor och svar den 20 maj 2013 anges att fordonen ska vara nya vid trafik­ start. Nobina har i ett följebrev till sitt anbud den 25 juni 2014 uppgett att de upplysningsvis vill meddela att leveranstiden för nya bussar normalt är ungefär nio till tio månader och att ett lagakraftvunnet tilldelningsbeslut är avgörande för när nya bussar kan sättas i trafik. Frågan är då om Nobinas notering i följdbrevet till anbudet ska tolkas som en reservation mot kravet att tillhandahålla nya bussar vid trafikstart. Utgångspunkten är att om tillägget är att se som en reservation, så ska anbudet förkastas. Undantag kan dock göras i speciella situationer, exempelvis som i detta fall när ett fullgörande kräver mycket omfattande investeringar av leverantören. Det vore orimligt att kräva så omfattande investeringar av anbudsgivare utan att kontrakt har tecknats. Vid tidpunkten då anbudet lämnades och då kontraktsskrivande var planerat återstod över ett år till trafikstart och det var därmed gott om tid att köpa in nödvändiga bussar med den angivna leveranstiden. Kammarrätten anser mot den bakgrunden att skrivningen i följebrevet inte kan tolkas som en sådan reservation som innebär att Nobinas anbud ska förkastas. Lika.behandlingsprincipen och det gemensamma projektet Nobina har deltagit i ett projekt om kvalitetsarbete tillsammans med Värmlandstrafik AB. Ett sådant gemensamt arbete kan visserligen innebära en fördel för Nobina i upphandlingen av Värmlandstrafik AB genom att Nobina i samarbetet har en förståelse för vad som efterfrågas. Rapporter från projektarbetet har dock gjorts tillgängliga för övriga aktörer i branschen. Det har vid tiden för upphandlingen år 2013 förflutit nästan tre år sedan projektet avslutades år 2010 och motsvarande fördel kan också hävdas i fråga om tidigare leverantörer. Frågorna och bedömningskriteriema för dem är dock utformade på ett sådant sätt att andra leverantörer med ett aktivt kvalitetsarbete kan uppnå höga värden utan att tillämpa en speciell metod. Mot den bakgrunden anser kammarrätten att det tidigare gemensamma projektet inte utgör skäl för ingripande. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 GÖTEBORG Mål nr1336-14 Likabehandlingsprincipen - samma bolag som har utfört andraparts­ revisionen har certifierat Nobina Den Norske Veritas, DNB, som anlitades av VärmlandstrafikAB som kvalitetsrevisorer, har även certifierat Nobina. VärmlandstrafikAB har för genomförandet av andrapartsrevisionen anlitat ett utomstående, ackrediterat bolag, vilket i sig bör tala för en större objektivitet än en bedömning genom­ förd av upphandlande bolag i det här sammanhanget. De enskilda personer som genomförde andrapartsrevisionen var inte desamma som certifierade Nobina. Kvalitetsrevisorema hade att förhålla sig till svar och bedömningar lämnade av anbudsgivarna och de bedömningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten anser därför att det inte finns skäl till ingripande med anledning av att DNB både certifierat Nobina och genomfört andrapartsrevisionen i upphandlingen. Likabehandlingsprincipen och intervjutillfällen Nobina var den enda anbudsgivaren som fick två intervjutillfällen med ett par dagars mellanrum. Enligt förfrågningsunderlaget skulle kvalitets­ revisorerna vid intervjuerna följa en i förväg utformad checklista som inte skulle göras tillgänglig för anbudsgivama förrän efter tilldelningsbeslutet. Genom att Nobinas centrala ledning vid ett senare tillfälle fick samma frågor som den lokala ledningen tidigare fått, fick Nobina till skillnad från övriga anbudsgivare möjlighet att förbereda sina svar och förtydliga redan tidigare lämnade svar. Den fördel Nobina därigenom fått utgör enligt kammarrättens mening skäl att ingripa. Att den totala intervjutiden var densamma för Nobina som övriga anbudsgivare ändrar inte den bedömningen. Ingripande Kammarrätten har sammanfattningsvis kommit fram till att förfrågnings­ underlaget inte innehåller sådana brister som utgör grund för att förordna att KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 Mål nr 1336-14 upphandlingen ska göras om. Det har inte heller visats att det finns sådana brister i Nobinas anbud som innebär att bolaget ska uteslutas från att delta i utvärderingen. Skäl att ingripa på dessa grunder saknas därmed. Kammarrätten anser dock att utvärderingen genomförts på ett sätt som inneburit ett brott mot principen om likabehandling. På denna grund finns därför skäl att förordna om ingripande genom att upphandlingen rättas. Rättelse ska ske genom att en ny utvärdering sker och samtliga anbudsgivare ges samma förutsättningar. Skadan Utan Nobina skulle Förenade Buss ha vunnit samtliga system utom ett. Skaderekvisitet är därmed uppfyllt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LUF. Eva Römbo -�� /Ann-Kristin Hansson IKARLSTAD 2014-03-06 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Förenade Buss i VärmlandAB, 556327-9909 Lovartsgatan 9 652 21 Karlstad Ombud: Advokat Johan Carle Advokat Sven Vaxenbäck Jur. kand. Anna Lapinska Mannheimer SwartlingAdvokatbyråAB Box1711 111 87 Stockholm MOTPART VärmlandstrafikAB, 556206-4641 Tallbacksvägen 2 684 30 Munkfors Ombud: Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger HagmanAB Box 45030 104 30 Stockholm SAKEN l'.l· ao'-r0 �ae FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3729- 13 E Sida 1 (19) (.)_. A F/ Offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Förenade Buss i VärmlandAB:s ansökan om överprövning. Dok.Id10212 2 Postadress Box 5 68 65112 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 05 41- 4 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014-03-06 BAKGRUND Värmlandstrafik AB (Vännlandstrafik) genomför en offentlig upphandling av linjetrafik buss, system 50, 60 100-900 för tiden från och med tidtabell­ skiftet december 2014 till tidtabellskiftet december 2024 (10 år). Vid an­ budstidens utgång hade anbud inkommit från Förenade Buss i Värmland AB (Förenade Buss), Nettbuss och Nobina Sverige A B (Nobina).. Enligt meddelande om tilldelningsbeslut den30 augusti 2013 har Vännlandstra:fik antagit Nobina som leverantör. PARTERNAS TALAN Förenade Buss ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från Nobina alternativt att upphandlingen görs om. Vidare yrkar Förenade Buss om edition på så sätt att förvaltningsrätten förelägger Nobina att i målet lämna in vissa handlingar, vilket förvalt­ ningsrätten har avslagit i beslut den 17 januari 2014. Som grund för yr­ kandet anger Förenade Buss att Nobina har lämnat en otillåten reservation i sitt anbud samt att Värmlandstrafik har brutit mot principerna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) genom att i utvärderingen på ett otillåtet sätt an­ vända sig av kriterier som huvudsakligen är hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och därmed kvalificeringsfasen, att utvärderingens utform­ ning strider mot principen om likabehandling då bedömaren Den Norske Veritas (DNV) inte är oberoende i förhållande till Nobina, att Nobina getts tillfälle till två intervjutillfällen medan övriga anbudsgivare endast tätt ett tillfälle, att förfrågningsunderlaget otillbörligt har gynnat Nobina samt att förfrågningsunderlaget är utformat i strid med principen om transparens. I KARLSTAD Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729- 13 E ( IKARLSTAD 2014-03-06 Till stöd för sin talan anför Förenade Buss sammanfattningsvis toljande. Nobinas anbud innehåller en otillåten reservation I annonsen om upphandlingen anges att alternativa anbud inte accepteras. Detta betyder att Vännlandstra:fik, genom sitt eget torfrågningsunderlag åtagit sig att endast acceptera anbud som avges och utformats i enlighet med torutsättningarna i förfrågningsunderlaget.Av rättspraxis följer att ett anbud som inte överensstämmer med torfrågningsunderlaget inte får utvär- deras. Nobina har i ett följebrev till sitt anbud angett följande: "Vi vill också upplysningsvis meddela att leveranstiden för nya bussar normalt är ca nio - tio månader. Ett slutligt lagakraftvunnet tilldelningsbeslut, är avgö­ rande för när nya bussar kan sättas i trafik." Vad Nobina angett i_följebre­ vet utgör en otillåten reservation i förhållande till förutsättningarna i för­ frågningsunderlaget (att fabriksnya bussar ska sättas in vid trafikstart; för­ valtningsrättens anm.). Reservationen innebär att Nobina friskriver sig från att stå fast vid sina åtaganden i anbudet om det inte finns ett lagakraftvun­ net tilldelningsbeslut minst tio månader innan åtagandet ska fullgöras. Som angivits ovan, lämnar förfrågningsunderlaget inget utrymme för en sådan reservation. Otillåten sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier Som framgår av redogörelsen nedan strider de av Värmlandstra:fik använda utvärderingskriteriema mot EU-rätten och LUF då de i själva verket utgör kriterier för kvalificering av leverantörer och syftar till att utröna vilken erfarenhet, vilka resurser och vilka kvalifikationer som leverantörer har. Kriterier som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivamas för­ måga att utföra aktuella uppdrag (kvalificeringskriterier) kan inte anses utgöra utvärderingskriterier (se EG-domstolens domar i mål C-532/0 6 Li­ anakis och mål C-31 /87 Beentjes).Av punkten32 i EU- domstolens dom i mål C-532/0 6 Lianakis framgår följande. Domstolen konstaterarföljaktli­ gen art artiklarna 23.1, 32 och 36.1 i direktiv 92/50 utgör hinderför att den upphandlande myndigheten under ett anbudsförfarande beaktar an­ budsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samtförmåga att utföraprojektet inom den fastställda tidsfristen inte med hänvisning till att dessa faktorer utgör "kriterierför kvalitativt urval", utan i stället till att de utgör "kriterierför tilldelning". Förenade Buss har genom de i upphandlingen uppställda utvärderingskrite­ riema i målet \'isat att kriterierna syftar till att utröna anbudsgivamas för­ måga att utföra uppdraget och vilken erfarenhet, vilka resurser och vilka kvalifikationer som leverantörer har för att utföra sådant uppdrag. Mot bakgrund av det ovanstående kan konstateras att Värmlandstrafik samman­ blandat kvalificerings- och utvärderingskriterier på ett sätt som inte är för- ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3729- 13 E 2014-03-06 enligt med uttryckliga och entydliga uttalanden i EU-domstolens praxis, Denna konstaterade brist måste medföra att upphandlingen görs om. Av 12 kap. 1 § undra stycket LUF följer uttryckligen att utvärderingskriterier ska vara kopplade till föremålet för upphandlingen. Med hänsyn till att de självutvärderingsfrågor som Värmlandstrafik använt sig av inte är kopp­ lade till fullgörandet av själva kontraktet, kan de inte heller anses vara re­ levanta för utvärderingen. De av Värmlandstrafik uppställda självutvärde­ ringsfrågoma kan inte utvisa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, eftersom de saknar koppling till föremålet för upphandlingen. Även det nu sagda utgör skäl för förvaltningsrätten att besluta om att upphandlingen ska göras om. Utvärderingens utformning strider mot principen om likabehandling I upphandlingen har kvalitetsutvärderingen genomförts enligt den s.k. Språngbrädan och av kvalitetsrevisorer från DNV. Som redogjorts för i ansökan om överprövning har DNV:s deltagande i detta konkreta upphand­ lingsförfarande medfört att utvärderingen inte är förenlig med principen om likabehandling. Sammanfattningsvis är utvärderingens utfonnning i strid med principen om likabehandling av följande skäl: (I) DNV är inte en oberoende bedömare, eftersom DNV av såväl affärsmässiga skäl som re­ nommeskä l i realiteten inte kan underkänna Nobinas självskattning i an­ budsutvärderingen då Nobina är kund till DNV, som DNV dessutom självt har certifierat. (Il) förutsättningarna för intervjutillflillena har inte varit lika för samtliga anbudsgivare. Utan att det framgått av förfrågningsun­ derlaget, har Nobina getts två tillfällen till intervjuer medan övriga an­ budsgivare endast fått ett tillfälle. Det är oklart om det förhållandet är den avgörande anledningen till att Nobina erhållit i särklass högst bedömnings­ poäng i upphandlingen. Det står emellertid klart att två intervjutillfällen är betydligt mer fördelaktigt än ett enda. Förfrågningsunder/aget har otillbörligen gynnat Nobina Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Kravet på likabehandling in­ nebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla leverantörer måste till exempel få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle. Värmlandstrafik har tillsammans med Länsstyrelsen i Värmland, Trafikverket, Samot (Karlstads universitet) samt Nobina, under åren 2004- 2010 genomfört ett utvecklingsprojekt för kollek­ tivtrafiken i Värmland, se slutrapport och projektutvärdering. Projektets syfte har varit att anställa doktorander i företaget som genom sin forsk­ nings- och utredningsverksamhet skulle kunna bidra till ökad kunskap om branschens förutsättningar och villkor. Nobina bidrog med5 00 000 kr till projektets genomförande. En av doktorandernas forskning och arbete stan­ nade emel�ertid inte vid utvecklingen av Vännlandstrafiks verksamhet utan I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3729-13 E 2014-03-06 har även omfattat Nobina, bl.a. genom: (I) studier av vilka hinder det finns för ett värdeskapande samarbete mellan Värmlandstrafik och Nobina och (II) medverkan till utvecklande av arbetsformer och metoder för uppfölj­ ning av verksamheten inom ramen för gällande avtal mellan Värmlandstra­ fik och Nobina. Det framgår vidare av·slutrapporten att Nobina som ett resultat av deltagandet i projektet bland annat utvecklat ett ledningssystem för ständig kvalitetsförbättring av sin egen verksamhet och valt att certi­ fiera denna. Genom arbetet inom ramen för aktuellt projekt har Nobina, i förhållande till övriga anbudsgivare i upphandlingen, erhållit unik insikt i Värmlandstrafiks kvalitetsförbättrande arbete. Av de leverantörer som del­ tagit i upphandlingen är det endast Nobina som haft insikt i vad Värmlands­ trafik avsett med värdeskapande samarbete. Detta säger sig självt eftersom Värmlandstrafik och Nobina gemensamt ägnat sig åt konkreta studier kring värdeskapande samarbete mellan bolagen i tiden innan upphandlingen. Av de leverantörer som deltagit i upphandlingen är det vidare en-dast Nobina som i konkreta studier tillsammans med Värmlandstrafik arbetat fram ar­ betsformer och metoder för uppföljning av verksamheten inom ramen för ett trafikavtal mellan parterna. Utvärderingsmodellen i upphandlingen har samtidigt utformats så att avgörande fokus hamnat på anbudsgivarnas för­ måga att förmedla att de erbjuder ett samarbete, arbetsformer och metoder som är värdeskapande för Värmlandstrafik. De insikter som Nobina erhållit i anledning av det aktuella projektet mellan Värmlandstrafik och Nobina har inte offentliggjorts för övriga leverantörer inför upphandlingen. Värm­ landstrafik har vidare låtit Nobina delta i upphandlingen utan att neutrali­ sera Nobinas otillbörliga konk:urrensfordel. Värmlandstrafiks agerande måste, i anledning härav, anses stå i strid med principen om likabehandling och därmed även 1 kap. 24 § LUF. Förfrågningsunderlaget är utformat i strid medprincipen om transparens Transparensprincipen innebär skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen. Som redo­ gjorts för tidigare i målet följer det av rättspraxis att den utvärderingsmo­ dell som den upphandlande enheten väljer tydligt ska beskrivas, så att det är möjligt för anbudsgivarna att utläsa vad som kommer att premieras av den upphandlande enheten vid anbudsutvärderingen, dvs. vad som medför ett mervärde, och hur detta kan uppnås av anbudsgivaren. Värmlandstrafik har således haft en skyldighet att tydligt ange vad som kommer att premie­ ras i anbudsutvärderingen och inte att bara ange vad man önskar att an­ budsgivare beskriver i sina anbud. Det förhållandet att Värmlandstrafik i anbudsformuläret krävt anbudsgivare på33 stycken beskrivningar av olika omständigheter, ger ingen ledning alls till anbudsgivare om hur de kan utforma konkurrenskraftiga anbud. Förfrågningsunderlaget har inte utfor­ mats så att alla normalt omsorgsfulla och rimligt informerade anbudsgivare utifrån detta kan utläsa vad som premieras i upphandlingen. Förfrågnings- I KARLSTAD ( Sida 6 . FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3729-13E ! KARLSTAD 2014-03-06 · underlagetgersåledesutrymmeförfleratänkbaratolkningarochstrider ( därmed mot principen om transparens. Värmlandstrafik bestrider bifall till Förenade Buss ansökan och anför i huvuq�ak följande. Allmänt Värmlandstrafik har under punkten 1.6 i förfrågningsunderlagets administ­ rativa föreskrifter (AF) definierat ledningssystem enligt följande. "Former för samarbete som syftar till ständig förbättring av kvalitet och miljö ur ett kundperspektiv". I punkten 3.4 i AF redovisar Värmlandstrafik att bolaget är certifierat en­ ligt ISO 9001 och 14001. Av punkten framgår också att det trafikföretag som upphandlas kommer att vara Värmlandstrafiks samarbetspartner och att uppgiften är att-tillsammans leverera en väl fungerande tjänst till rese­ nären. Det gemensamma varumärket är Värmlandstrafik. I ledningssyste­ met ingår kvalitetskrav, miljökrav, egenkontroller, rapporter, rutiner, doku­ mentation och mötesformer. Uppdraget innebär således att trafikföretaget och Värmlands.trafik tillsammans ska leverera en väl fungerande tjänst till resenären. I punkten 3.4.2 iAF anges bland annat att Värmlandstrafiks kvalitetskrav utgår från följande målområden: • Avgång i rätt tid • Ett bra bemötande • En trygg och säker resa • Helt och rent fordon • Korrekt information vid störningar • Kundens och allmänhetens uppfattning om varumärket. I punkten 3.4.2 anges vidare hur parterna gemensamt ska arbeta för att uppnå målen. Det sker bland annat genom möten och uppföljningar. Punk­ ten 3.4.2 utgör således en del av åtagandet liksom en årlig självutvärdering enligt Språngbrädan som grund för kvalitetshöjande åtgärder. I egenkon­ trollen (punkten 3.4.6) ingår bland annat kontroller av olika slag samt av­ vikelserapportering avseende bland annat inställda turer, försenad avgång, kundklagomål och andra brister. Eftersom det är ett omfattande uppdrag som kräver stora investeringar är avtalstiden tio år, från tidtabellskifte de­ cember2014tilltidtabellskiftedecember2024. Som redovisas ovan fäster Värmlandstrafik mycket stort värde i kvaliteten i utförandet av uppdraget, såväl köruppdraget som sättet för genomförandet av hela uppdraget. För att premiera anbudsgivares möjlighet att tillsam­ mans med Värmlandstrafik arbeta för att målen uppnås har Vännlandstra­ fik valt att utvärdera kvalitet och pris. Hur kvalitetsutvärderingen ska ge­ nomföras framgår av punkten 2.5 .8.1. Metoden att kombinera självutvärde- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 372 9-1 3 E 201 4-03-06 ring med bedömning av utomstående examinatorer är mer än 20 år gammal i Sverige. Institutet för kvalitetsutveckling (SIQ) har statistik för samma period som visar att metoden säkerställer en korrekt bedömning av syste­ matik och mognadsgrad, ifråga om kundorienterat kontinuerligt förbätt­ ringsarbete, i en organisation. En anpassad variant av SIQ-modellen med utomstående revisorer har använts av SL AB och Västtrafik AB i trafik­ upphandlingar. Språngbrädan har utvecklats vid avdelningen för kvalitetsteknik och sta­ tistik vid Luleå Tekniska Universitet. Arbetet har till stor del fmansierats av Sveriges Verkstadsindustrier. Modellen ·är baserad på SIQ-modellen för självutvärdering men är förenklad. De delkriterier som används i Språng­ brädan och i förfrågningsunderlaget och utvärderingen, är allmängiltiga kriterier som används både nationellt och internationellt, vid kvalitetsrevi­ sion, kvalitetsutveckling och kvalitetscertifiering. Det är således fråga om kända kriterier oavsett om - när det gäller certifiering - certifiering sker enligt ISO eller annat system och alldeles oavsett om ack:rediteringsorganet för certifiering är DNV eller annat ackrediteringsorgan. Det får emellertid särskilt understrykas att självutvärdering enligt Språngbrädan inte är en certifiering utan en bedömning av ledningssystem etc. där certifiering sak­ nar betydelse vid kvalitetsrevisorernas genomgång. Språngbrädan bygger på de värderingar som utgör kärnan i kvalitetsutveckling. Dessa värdering­ ar är kundfokusering, engagerat ledarskap, allas delaktighet, processfoku­ sering, ständiga förbättringar och faktabaserade beslut. Vid analys av ett företags verksamhet görs den enligt följande. ! KARLSTAD 1 . Angreppssätt 2. Tillämpning 3. Resultat 4. Utvärdering och förbättring Hur gör vi idag I vilken omfattning gör vi det Vilka resultatet leder tillämpningen av angreppssätten till Hur utvärderar vi angreppssätt och till­ lämpningar och vilka förbättringar har detta lett till. Metoden vid en andrapartsrevision skiljer sig inte från en ekonomisk revi­ sion. I båda fallen finns underliggande nationella och internationella regel­ verk, som t.ex. ISO-standard eller SIQ-modellen, som i sig är baserad på den amerikanska modellen i Malcom Balridge National Award. Revisorn ställer frågor och söker bevis på att det som skrivs i anbudet stämmer med • verkligheten. Frågorna inriktas på att undersöka om det finns ett systema­ tiskt angreppssätt i organisationen och i vilken grad det systematiska ar­ betssättet tillämpas och förstås i organisationen. Upphandlingen omfattar inte bara att köra buss utan också att utveckla en tjänsteproduktion till en helhet,.vilket framgår av AF. Otillåten reservation Värmlandstrafik har i inledningen av AF redovisat en tidplan enligt vilken bl.a. tilldelningen bedömdes ske vecka 39 år 201 3 med avtalsstart i decem- ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014-03-06 ber 2014. Anbudsgivare i upphandlingen har således som en förutsättning haft anledning att utgå från att det ska löpa mer än ett år mellan tilldel­ ningsbeslut och avtalsstart och minst tio månader mellan antagen tidpunkt för avtalstecknande och avtalsstart.Anbudsgivares berättigade tolkning av förfrågningsunderlagets innehåll i den delen bygger på ren civilrätt.An­ budsförfrågan och anbudets innehåll står nämligen inte i strid med varandra. Därmed saknas förutsättningar för att hävda reservation i Nobi­ nas anbud. Nobinas konstaterande om nio - tio månaders leveranstid av fordon står således inte i strid med förfrågningsunderlagets förutsättningar. Värmlandstrafiks svar på frågorna 21 och 43 har inte inneburit någon för­ ändring av dessa förutsättningar. Sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier Värmlandstrafik rar hänvisa till vad bolaget tidigare anfört och tär tillägga följande. Konkurrensverket har i en analys den 28 april 2009 med rubriken referenser i anbudsutv_ärdering på sidan 7 bland annat konstaterat att vad som i en situation kan betraktas som ett typiskt kvalificerings.krav kan i ett annat fall utgöra ett utvärderings.kriterium. Vidare anges på sidan 8 att om tidigare erfarenhet ska kunna användas som utvärderings.kriterium måste det i så fall innebära ett mervärde i den aktuella upphandlingen och bidra till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Värmlandstra­ fiks anbudsformulär, som bygger på Språngbrädan, innebär att anbudsgi­ vama ska redovisa och självutvärdera sitt sätt att arbeta. Som anförts i tidi­ gare yttranden har sättet att arbeta med de egna systemen betydelse för genomförandet av uppdraget, dvs. att fastställa det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Värmlandstrafik har genom upphandlingen sökt efter en leverantör som kan erbjuda ett kvalitetsutvecklingsarbete som under den långa kontraktstiden medverkar till att Värmlandstrafiks mål med verk­ samheten nås. Därvid är det av direkt betydelse för mervärdet i leveransen hur anbudsgivama arbetar med sina system, hur och i vilken omfattning dessa tillämpas samt hur angreppssätt och tillämpningar utvärderas och följs upp. Genom andrapartsrevisionen säkerställs att den leverantör pre­ mieras, enligt utvärderingsmodellens förutsättningar, som i realiteten har högst nivå och inte bara bäst beskrivning i sitt anbud. Syftet med andra­ partsrevisionen har således varitattsäkerställa att påstådd nivå på kvali­ tetsutvecklingsarbetet stämmer överens med verkligheten för att anbuden inte ska framstå som mer konkurrenskraftiga än de egentligen är. En hög nivå på en leverantörs faktiska kvalitetsutvecklingsarbete har per definition en omedelbar koppling till upphandlingsföremålet i en tjänsteupphandling, inte minst den i målet aktuella. Utvärderingensutformningstridermotprincipenomlikabehandling Som framförts tidigare har de två revisorer som anlitades mycket lång erfa- · renhet av den aktuella metodiken. Det har i förfrågningsunderlaget inte angivits att intervjuerna skulle ske vid ett och samma till:fälle, något som I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 9 3729-13E ! KARLSTAD 20 14-03-0 6 för övrigt inte var möjligt och inte heller nödvändigt. Intervjun av Nobinas berörda befattningshavare i Karlstad skedde den 19 augusti och intervjun med högsta ledningen i Stockholm skedde den 21 augusti. Orsaken till att intervjun skedde på två olika platser var att högsta ledningen och övriga berörda befattningshavare är stationerade på olika orter, i detta fall Stock­ holm och Karlstad och att högsta ledningen inte hade möjlighet att delta i Karlstad. Resultatet av intervjuerna var enligt de erfarna revisorerna inte anmärkningsvärt och inget tydde på att högsta ledningen skulle ha anpassat sig till de svar som lämnades av övriga berörda två dagar tidigare. De anli­ tade revisorernas uppfattning är att det inte är möjligt att anpassa svaren utan att det skulle upptäckas. Som också redovisats tidigare har intervjun varit lika lång för samtliga anbudsgivare. I övrigt får Värmlandstrafik :framföra följande. Förenade Buss har fört fram ett ogrundat påstående om att det förhållandet att DNV har certifierat Nobinas kvalitetsledningssy­ stem också skulle innebära att DNV har tagit ovidkommande hänsyn vid andrapartsrevisionen. Förenade Buss har dock inte anfört någon omstän­ dighet till stöd för att DNV, som i sin övriga verksamhet anses kunna agera objektivt, i det här fallet skulle ha begått vad som skulle kunna karaktärise­ ras som ett brott mot de grundläggande normerna för DNV:s verksamhet och otillbörligt gynnat Nobina och Nettbuss. Det saknas därför anledning anta att DNV skulle ha agerat på ett sådant sätt i denna upphandling. Värmlandstrafik vidhåller på anförda skäl och med hänvisning till vad som tidigare anförts att det inte föreligger någon jävssituation med hänvisning till att DNV utfört sina uppgifter som ackrediterat organ i förhållande till Nobina och Nettbuss. Attforfrågningsunderlaget otillbörligt gynnat Nobina ( Som anförts utgör självutvärderin g enligt Språngbrädan inte någon egen av Värmlandstrafik påhittad modell. Istället vilar modellen på vetenskaplig grund och den är dessutom beprövad. Påståendet att för:frågningsunderlaget inte är konkurrensneutralt är felaktigt. Som framgår av vad Värmlandstra­ fikanförtharutvärderingenenligtSprångbrädanöverhuvudtagetintenå­ gon koppling till ett visst certifierat ledningssystem och därmed inte heller till Värmlandstrafiks ledningssystem. Utvärderingen har alltså i det första skedet genomförts av anbudsgivaren själv genom att denne lämnat sin be­ skrivning och angivit graden av uppfyllelse. Revisorerna utvärderade över­ huvudtaget inte företaget utan kontrollerade genom intervjuer, s.k. andra­ partsrevision, om självutvärderingen överensstämde med verkligheten. För den anbudsgivare, liten som stor, som bemödat sig om att nogsamt genom­ föra självutvärderingen, har det saknat betydelse om anbudsgivaren var certifierad eller inte. Det är anbudsgivarens sätt att arbeta och uppfyllelse­ grad som är av betydelse. Inget annat. Värmlandstrafik vidhåller att utvär­ dering enligt Språngbrädan inte otillbörligt gynnat viss anbudsgivare. För­ enade Buss har inte heller visat att så skulle vara fallet. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3729-13 E I KARLSTAD 2014-03- 06 Principen om transparens Med hänvisning till vad som anförts tidigare gör Vännlandstrafik gällande att det av förfrågningsunderlaget, för den anbudsgivare som bemödat sig om att sätta sig in i utvärderingsmodellen, framgår vad som kommer att premieras i upphandlingen. Vidare framgår av Vännlandstrafiks två tidi­ gare yttranden att revisorerna utvärderat anbudsgivarnas självutvärdering enligt förfrågningsunderlagets förutsättningar. Styrande för revisorerna var således förfrågningsunderlagets förutsättningar. Påståendet om att förfråg­ ningsunderlaget gett utrymme för flera tänkbara lösningar bestrids. I vart fall har förfrågningsunderlaget och utvärderingen rymts inom de ramar som följer av rättsfallet RÅ 2002 ref.5 0. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den iar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget m.m. I förfrågningsunderlaget 2.5 .8. Värderingsgrunder vid anbudsprövning anges att anbud prövas i förhållande till kvalitet och pris enligt nedanstå­ ende beskrivning. 2.5 .8.1. Kvalitetsutvärdering Kopplat till anbudsformuläret finns en kvalitetsutvärderingsbilaga. Bilagan är baserad på den s.k. Språngbrädan. Beställarens (B) avsikt är att använda resultatet från utvärdering av kvalitet dels som kvalificeringsgrund, dels ( kräftats i andrapartrevisionen, ger 30 poäng 2. Som 1 men som innebär att procentsatsen 40 matrisen uppnåtts, ger 15 poäng 3. Som 1 men som innebär att procentsatsen 10 - 69,9 i utvärderings­ - 39,9 i utvärde­ Sida 11 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3729-13 E 20 14-0 3-0 6 som grund för prisavdrag i prisutvärderingen. Kvalitetsutvärderingen görs av två oberoende, certifierade kvalitetsrevisorer. Utvärderingen görs enligt den modell som beskrivs i kvalitetsutvärderingsbilagan, baserat på det material som bifogats anbudsfonnuläret, av anbudsgivaren (A) och under­ tecknats av kvalitetsansvarig representant för A. Vidare genomförs före­ tagsbesök hos A, s.k. kompletterande andrapartsrevision. Syftet med andra­ partsrevisionen är att kontrollera avA lämnade uppgifter i kvalitetsutvär­ deringsbilagan. Andrapartsrevisionen innebär att revisorerna (en eller bägge) vid besöket följer en i :förväg utformad, för samtligaA gemensam, checklista, som inte är tillgänglig förA, förrän efter tilldelningsbeslut, samt följande program; Målgrupper och program för andrapartsrevision Genom intervju med följande målgrupper och med inriktning per mål­ grupp, enligt nedan, kontrolleras avA lämnade uppgifter i kvalitetsutvär­ deringsbilagan • • I KARLSTAD Högsta ledningen, alla värderingar enligt Språngbrädan samt till­ läggsfrågor Lokala ledningen, alla värderingar enligt Språngbrädan samt till­ läggsfrågor • hetens processer och ständiga förbättringar samt tilläggsfrågor Kvalitets- och miljöfunktion (ledningens representant), verksam­ • Produktionsansvarig, kundsam.verkan och ständiga förbättringar samt . tilläggsfrågor • Personalrepresentanter, allas delaktighet Utvärderingen baseras på följande principer 1. Rutiner och arbetsmetodik som innebär att procentsatsen 70 eller högre i utvärderingsmatrisen uppnåtts i självutvärderingen och be­ ringsniatrisen uppnåtts, ger 5 poäng 4. Som 1 men som innebär att procentsatsen O - 9,9 i utvärderingsmat­ risen uppnåtts ger O poäng. Vid O poäng är anbudsgivaren inte kva­ lificerad för fortsatt utvärdering. Om resultatet av självutvärderingen och andrapartsrevisionen inte överens­ stämmer ska resultatet av andrapartsrevisionen gälla i utvärderingen och prövningen av anbuden. Sammanställning biläggs tilldelningsbeslutet. Överföring till prisutvärdering Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014-03- 06 30 poäng ger 30 % avdrag från sammanställt pris enligt prisutvärdering 15 poäng ger 15 % avdrag från sammanställt pris enligt prisutvärdering 5 poäng ger5 % avdrag från sammanställt pris enligt prisutvärdering. Utvärderingen av grundpriset i sig är inte föremål för prövning i detta mål och lämnas därför utan vidare avseende. Det är således endast kvalitetsut­ värderingen som är av betydelse för utgången i målet. I anbudsform.uläret (kvalitetsutvärderingsbilagan) anges hur självutvärde­ ringen ska ske enligt följande. Självutvärdering av kvalitet Denna självutvärdering utgår från fyra områden som är viktiga i ett före­ tags kvalitetsutveckling: Kundsamverkan, Ledarskap, Medarbetarnas ut­ veckling och delaktighet samt Verksamhetens processer. Självutvärdering­ en utgår från modellen "Språngbrädan". Tyngdpunkten i utvärderingen ligger på hur verksamheten fungerar, inte på vad som görs. Kundsamverkan Det är kundens eller kundernas behov, krav och förväntningar som ska vara styrande för företaget, medarbetarna och verksamheten. Målet är att hela tiden bättre tillfredsställa kunderna. I det dagliga arbetet måste alla medarbetare se som sin uppgift att uppfylla detta. Ledars_kap Några av ledarskapets viktigaste uppgifter är att följa upp och sätta mål samt uppmuntra medarbetarna och skapa förutsättningar så att de kan ut­ föra sina arbetsuppgifter på ett bra och trivsamt sätt. Ledarskap utövas av arbetsledare på alla nivåer i företaget. Medarbetarnas utveckling och delaktighet En förutsättning för ett framgångsrikt företag är att varje medarbetare kän­ ner sig delaktig i verksamheten. Medarbetarnas kompetens är nödvändig för företagets framgång och konkurrenskraft. Alla medarbetares kompetens måste därför utvecklas på ett sätt som stärker både individen och företaget. Verksamhetens processer Företagets verksamhet består av arbetsflöden, som även kan kallas för pro­ cesser. Dessa skär genom ett flertal funktioner i företaget, exempelvis från en leverantör till en slutlig kund. Verksamhetens processer bör identifieras och kartläggas för att främja en helhetssyn där alla vet vilka processerna är och hur varje arbetsuppgift hänger ihop med resten av verksamheten. I KARLSTAD ( ( Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014-03-06 I KARLSTAD Tillvägagångssätt ( ( · Inom ramen för varje rubrik enligt ovan följer ett antal frågor som besvaras skriftligt i mallen. Syftet är att ni ska svara ärligt och självkritiskd er be­ skrivning av hur er nuvarande verksamhet fungerar. För varje fråga (del­ frågor inom rubrik enligt ovan) ska ni beskriva hur ni gör idag (angrepps­ sätt) och i vilken omfattning ni gör det (tillämpning). För varje område ska ni beskriva hur ni utvärderar era angreppssätt och tillämpningar och vilka förbättringar detta har lett till (utvärdering och förbättring). För varje om­ råde (rubrik enligt ovan) ska ni därefter beskriva er totala nivå för an­ greppssätt, tillämpning, resultat samt utvärdering och :förbättring, inom området, med stöd av den skala som finns längst ned inom varje område. När ni har besvarat de fyra områdena ska ni göra en samlad bedömning av er verksamhet, med stöd av självutvärderingsmatrisen som ligger näst längst bak i Språngbrädan. Längst ned i matrisen finns ett fält att fylla i. Slutligen besvarar ni tilläggsfrågoma på sista sidan i Språngbrädan. Ange vilka som deltagit i självutvärderingen och underteckn a genom kvalitetsan­ svarig. Era svar kommer att utvärderas enligt AF 2.5.8.1. I vart och ett av de fyra avsnitten i anbudsfonnuläret :finns 8 eller 9 frågor som ska besvaras med en beskrivning av angreppssätt och tillämpning och avslutningsvis i varje avsnitt ska anbudsgivaren ange sin nivå i procent där procentsatserna är enligt följande. 0 % = Vi har inga systematiska angreppssätt. 20 % = Vi har en del gemensamma angreppssätt inom områden men till- lämpar dem sällan. 40 % = Vi har gemensamma angreppssätt för mycket inom området och de tillämpas ofta. 60 % = Vi tillämpar gemensamma angreppssätt för det mesta inom områ­ det. Systematisk utvärdering är vanlig och förbättringar förekommer. 80 % = Vi tillämpar väl utvecklade gemensamma angreppssätt. Systema­ tisk utvärdering och förbättring är vanlig. 100 % = Vi tillämpar väl utvecklade systematiska angreppssätt. Utvärde­ ring och förbättring av våra angreppssätt sker systematiskt och regelbun­ det. I utvärderingsmatrisen ska anbudsgivaren avslutningsvis ge sin samlade uppfattning om verksamheten utifrån angreppssätt,_ tillämpning, resultat och förbättring, genom att ange någon av procentsatserna 100 %, 70-90 %, 40-60 %, 10-30 % eller 0 %. ( ( Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014-03-06 Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten prövar först om det finns sådana brister i upphandlingen att den ska göras om. Utgångspunkten för den prövningen är att en upp­ handlande myndighet har stor frihet att bestämma föremålet för upphand­ lingen samt vilka krav som ska ställas på detta och leverantörens förmåga, förutsatt att det sker med beaktande av principerna i 1 kap. 24 § LUF och övriga bestämmelser i den lagen samt vad som :framgår av rättspraxis. Så­ vitt avser utformningen av förfrågningsunderlaget :framgår av rättsfallet RÅ 2002 ref.5 0 att de skiftande förhållanden som förekommer i det eko­ nomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade f'ar godtas under :förutsättning att de princi­ per som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. Vidare har parterna i detta mål åberopat ett antal olika avgö­ randen för att visa på tillämpningen av de :frågor som aktualiseras i målet. Fråga om sammanblandning av kvalificerings- och utvärderingskriterier Kammarrätten i Stockholm har i dom den 3 juli 2009 i mål nr 3014-09 prövat AB Storstockholms Lokaltrafiks (SL) upphandling av tunnelbane­ trafik och en :fråga var om SL använt sig av otillåtna tilldelningskriterier. I domen anf"örde dåvarande länsrätten, till vilken kammarrätten hänvisade, att utvärderingsföremålet var lösningarna för tunnelbaneverksamheten samt att det inte föreligger något upphandlingsrättsligt hinder mot att an­ vända bevis på erfarenhet som medel vid utvärderingen, så länge sådana bevis kan kopplas till föremålet för upphandlingen och därmed komma den upphandlande enheten till godo. Vidare har Kammarrätten i Jönköping i dom den 13 februari 2013 i mål nr 3005 -12 uttalat att det inte finns något generellt hinder mot att i en upphandling använda sig av referenser i an­ budsutvärderingen, så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Som Värmlandstrafik anfört har även Konkur- ! KARLSTAD Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014-03-06 rensverket konstaterat att vad som i en situation kan betraktas som ett ty­ piskt kvalificeringskrav i ett annat fall kan utgöra ett utvärderingskriterium. Frågan om sammanblandning f'ar mot nämnda bakgrund bedömas från fall till fall beroende på vad som är föremålet för upphandlingen och om krite­ rierna kan kopplas till detta föremål. I förevarande mål är föremålet för upphandlingen enligt vad Värmlandstra­ fik anfört att, förutom själva köruppdraget, erbjuda ett kvalitetsutvecklings­ arbete som under den långa kontraktstiden medverkar till att Värmlandstra­ fiks mål med verksamheten nås samt att det är av direkt betydelse för mer­ värdet i leveransen hur anbudsgivarna arbetar med sina system, hur och i vilken omfattning dessa tillämpas samt hur angreppssätt och tillämpningar utvärderas och följs upp. Som framgår av för:frågningsunderlaget 2.5.8.1. och anbudsformuläret ska anbudsgivarna för ett antal delfrågor beskriva hur de gör idag (angreppssätt) och i vilken omfattning de gör det (tillämp­ ning). För varje område (Kundsamverkan, Ledarskap, Medarbetarnas ut­ veckling och delaktighet samt Verksamhetens processer) ska de beskriva hur de utvärderar sina angreppssätt och tillämpningar och vilka förbätt­ ringar detta har lett till (utvärdering och förbättring). Även om det kan ifrågasättas om alla beskrivningar som anbudsgivarna ska lämna är att anse som utvärderingskriterier bedömer förvaltningsrätten att de huvudsakligen är av sådan karaktär att de har en tydlig koppling till upphandlingsföremå­ let och därmed kan godtas som utvärderingskriterier. Det saknas således skäl för att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Fråga om transparens Vad gäller denna fråga konstaterar förvaltningsrätten inledningsvis att det är uppenbart hur kvalitetskriteriet påverkar det beräknade anbudspriset genom att 30 poäng i kvalitetsutvärderingen ger 30 procents avdrag på lämnat pris och· motsvarande avdrag för 15 respektive 5 poäng i kvalitets- I KARLSTAD ( Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014- 03- 06 utvärderingen. Det är också tydligt hur poängen i kvalitetsutvärderingen räknas fram och vilka 8 eller 9 frågor i de olika områdena som anbudsgi­ varna ska b esvara genom att redogöra för angreppssätt och tillämpning samt att anbudsgivarens redogörelse ska verifieras i en andrapartsrevision. Vidare framgår av informationen sist i varje område somska besvaras att 100 poäng förutsätter att anbudsgivaren tillämpar väl utvecklade systema­ tiska angreppssätt samt att utvärdering och förbättring av anbudsgivarens angreppssätt sker systematiskt och regelbundet. Det som kan upplevas som mindre tydligt är hur andrapartsrevisionen kommer att bedöma anbudsgi­ varens redovisning men det ligger i sakens natur att detta inte alltid kan vara helt klart för anbudsgivarna eftersom det i viss mån handlar om be­ dömningar, jfr även i detta sammanhang Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3014-09. Förvaltningsrätten finner att utvärderingsmodellen för kvalitetskriteriet uppfyller de krav på transparens som krävs for att en an­ budsgivare ska kunna förutse vad som ger ett mervärde i det avseendet. Vad gäller Förenade Buss beskrivning av sin verksamhet och egen poäng­ bedömning framgår av utvärderingen att det är en avsevärd skillnad mot andrapartsrevisionens bedömning. Förenade Buss har bedömt att dess verksamhet i samtliga områden är 100 procent medan andrapartsrevisionen bedömt de fyra områdena till 15 , 6, 22 respektive 3 procent. Det är denna revisionsbedömning som medför att Förenade Buss fått endast5 procents avdrag på l ämnat pris medan exempelvis Nobina fått 30 procents avdrag på sitt pris och därmed haft det lägsta jämförpriset, trots ett avsevärt högre anbudspris. En genomgående bedömning från revisionens sida är avsaknad av systematiska arbetssätt m.m. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte :framkommit skäl att ifrågasätta riktigheten av andrapartsrevisionens bedömningar i förhållande till de bedömningsförklaringar som framgår av anbudsfonnuläret och förvaltningsrätten finner således att Förenade Buss inte visat att det föreligger grund för ingripande i detta avseende till följd av att mervärdet inte kunnat förutses. ! KARLSTAD i \. Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014-03-06 Fråga om likabehandlingsprincipen Förenade Buss gör även gällande att Värmlandstrafik brutit mot principen om likabehandling, dels genom att DNV som utfört andrapartsrevisionen tidigare har certifierat Nobina och Nettbuss samt att Nobina getts två till­ fiillen till intervjuer mot ett tillfälle för de andra, dels genom att Nobina varit med och finansierat ett utvecklingsprojekt för kollektivtrafiken i Värmland. Vad gäller det faktum att DNV tidigare har certifierat Nobina och även kan komma att följa upp certifieringen menar Förenade Buss att DNV av affärs­ mässiga skäl inte kan underkänna Nobinas självskattning i kvalitetsutvär­ deringen. De affärsmässiga skälen gör sig emellertid även gällande i en uppföljning av certifieringen och är en följd av att ett certifieringsorgan anlitas av den som ska certifieras och följas upp. Det är således inte enbart i denna upphandling som sådana invändningar skulle kunna anföras och förvaltningsrätten finner det även långsökt att DNV medvetet skulle ha gett höga poäng till Nobina och låga poäng till Förenade Buss eller att certifie­ ringen i sig skulle ha underlättat för Nobina i beskrivningen av sin verk­ samhet och vilka frågor som skulle ställas vid intervjuerna eftersom dessa frågor inte varit tillgängliga för anbudsgivarna. Mot den bakgrunden an­ kommer det på Förenade Buss att närmare visa vilka fordelar Nobina skulle ha haft och i avsaknad av sådan bevisning finner förvaltningsrätten att det inte framkommit att Värmlandstrafik har brutit mot principen om likabehandling i detta avseende. Förvaltningsrätten finner även att de två intervjutillfiillenaförNobinasomsammantagetitidvaritlikalångsomför de andra anbudsgivarna inte utan närmare precisering kan antas ha innebu­ rit att Nobina fått fördelar i förhållande till de andra två anbudsgivarna. Dessutom kan det antas att intervjuerna bör vara underordnade de skriftliga svaren varför betydelsen av intervjuerna utan ytterligare utredning är svår att bedöma. I KARLSTAD Sida18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E 2014-03-06 Beträffande Nobinas medverkan i utvecklingsprojektet kan först konstate­ ras att projektet haft en budget på ca 18,3 iv1kr (slutrapporten s. 16-17), varav Nobina enligt vad som framkommit i målet svarat för 0,5 Mkr. Den fördel som Nobina skulle kunna ha haft genom sitt deltagande i projektet är enligt förvaltningsrättens mening i första hand att själv arbeta med utveck­ ling och kvalitet på ett sätt som inte bara kan vara till nytta i den nu aktu­ ella upphandlingen utan även i andra sammanhang. Forskningsrapporten har också varit tillgänglig för andra aktörer inom kollektivtrafiken i Värm- land som därmed haft möjlighet att utveckla sin verksamhet. Mot den bak­ grunden finner förvaltningsrätten att Nobinas deltagande i projektet inte utgjort hinder för deltagande i den aktuella upphandlingen eller att delta­ gandet borde föranlett Värmlandstrafik. att utforma kriterierna för tilldel­ ning på annat sätt eftersom det sannolikt skulle inneburit att man inte tagit vara på de erfarenheter och rön som projektet har gett. Fråga om Nobinas anbud innehåller en otillåten reservation Förfrågningsunderlaget i sig är inte entydigt vad gäller fordons ålder, där­ emot har det under anbudstiden kommit två frågor (fråga 43 och 21) vilka Värmlandstrafik besvarat med att fabriksnya fordon ska användas vid tra­ fikstart, dvs. i december 2014. Nobina har sedan enligt vad som framkom­ mit i målet lämnat följande meddelande: "Vi vill också upplysningsvis meddela att leveranstiden för nya bussar normalt är ca nio - tio månader. Ett slutligt lagakraftvunnet tilldelningsbeslut, är avgörande för när nya bus­ sar kan sättas i trafik." Under förutsättning att tidplanen för upphandlingen (förfrågningsunderlaget s. 4) skulle hållit hade det inte varit någon tvekan om att Nobina haft tid på sig att skaffa fabriksnya bussar eftersom avsikten varit att teckna kontrakt vecka 41-42 år 2013, dvs. i början eller mitten av oktober. Tidplanen beaktar emellertid inte eventuell överprövning av upp­ handlingen vilken kan pågå under en betydande del av tiden mellan plane­ rat kontraktstecknande och trafikstart. Om överprövningen pågår ytterli- ! KARLSTAD '" ( Sida 1 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3729-13 E t IKARLSTAD 2014-03-06 gare en tid kan det innebära problem för varje tänkbar leverantör att upp­ fylla kravet på fabriksnya fordon vid avtalsstart, oavsett vad man antagit för leveranstid i anbudet. Frågan om leveranstid och fabriksnya fordon vid avtalsstart är emellertid inte enbart en fråga av betydelse för om Nobina haft en otillåten reserva­ tion eller inte utan i första hand en kontraktsfråga. I f"orfrågningsunderla­ gets entreprenadföreskrifter3.1 4 anges att användande av fordon som inte är anmälda och godkända av beställaren medför vite om 1 0 000 kronor per fordon och dag. Förutsatt att Värmlandstrafik håller fast vid denna be­ stämmelse i avtalet och inte godkänner annat än fabriksnya fordon vid av­ talsstart är det således detta vite som blir konsekvensen för Nobina om bolaget inte hinner anskaffa fabriksnya fordon inom föreskriven tid. Enligt förfrågningsunderlaget3.2 har kontrakt/beställningsskrivelse företräde framför anbud om handlingarna innehåller motstridiga uppgifter och upp­ lysningen om leveranstid f°ar då inte den betydelse som reservation i förhål­ lande till :förfrågningsunderlaget som Förenade Buss gör gällande. Det saknas därmed grund för att besluta om rättelse på sätt som bolaget yrkat. Sammanfattning Med hänvisning till vad som anförts och då Förenade Buss inte heller i övrigt har visat att Värmlandstrafik brutit mot LUF eller andra bestämmel­ ser på sätt som inneburit att bolaget lidit eller riskerat att lida skada, finner förvaltningsrätten att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. ÖVERKLAGANDE Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV31 09/lB LOU). Bo Forsberg ( HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva öU Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas tlll kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in (ill kammarrätten inom tre veckor från. den dag då klagandenfickdelavbeslutet.Ombeslutetharmeddelatsvidenmuntligfiirhandling, · eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in. inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infallet på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta forvaltningsdomstolen krävs att _ prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om _ det är av vikt för ledning av rättsti!lämpningen att överklagandet prövas eller om det fiims 1 synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. _ Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; Bilaga ; /J I . 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnwnmer till bostaden och mobiJtelefon. Dessutom ska adr�ss och telefonnummertill arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen ochmobiJtelefonnummeranges.Omnågon person-elleradressuppgiftändrasärdetviktigtattanmälan snarast görs ti11 Högsta forvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen for beslutet de skäl som klaganden vill åberopa for sin begäran om att ta prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen for detta debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. DV6Bl Formulär 1