Dok.Id 200888 Postadress Besöksaclress Telefon Telefax Expeditionstid FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Förvaltningsrättsnotarien Miriam Röstberg Omari SÖKANDE Prenax AB, 556540-7474 Box 1080 I64 25 Kista MOTPART 1 DOM 2017-08-25 Meddelad i Falun Mål nr 2498-17 Nämnden för inköp- och upphandling i Göteborgs stad Box 1111 405 23 Göteborg KONKURRENSVERKET _, SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE . -·-25 L..;1 vu ' Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår Prenax AB:s ansökan om överprövning. Box45 Kullen 4 023-383 00 00 023-383 00 80 måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 S-791 21 Falun E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se ��17 ,-,-. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2498-17 I FALUN BAKGRUND Nämnden för inköp- och upphandling i Göteborgs stad (härefter Göteborgs stad) genomförde en upphandling av ramavtal avseende prenumerationsser­ vice av svenska och utländska tidningar och tidskrifter i såväl tryckt som elektroniskt format (Prenumerationsservice 333/16). Upphandlingen har skett genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upp­ handling, LOU. Genom tilldelningsbeslut den 22 maj 2017 antogs annan leverantör än Prenax AB. YRKANDE M.M. Prenax AB (härefter Prenax) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att vinnande bud, inlämnat av LM Information Delivery (LM), diskva­ lificeras och att Prenax anses vara vinnande anbud. I andra hand yrkar Prenax att hela upphandlingen görs om. Som grund för sin ansökan anför Prenax att LM inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som uppställs i förfrågningsunderlaget samt att LM:s anbud har ändrats på ett otillåtet sätt. Göteborgs stad bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖR Prenax har till stöd för sin talan bl.a. anfö11 följande. LM:s anbud är inte författat på svenska trots att det är ett obligatoriskt krav enligt punkt 2.1 förfrågningsunderlaget. Det huvuddokument som utgör LM:s anbud inne­ håller dokumenten "Quality Assurance" och "Environmental Policy" som är författade på engelska. Dokumenten utgör redogörelser och interna beskriv­ ningar av företaget och hur deras kvalitetssäkring och miljöpolicy fungerar. De är således inte att betrakta som certifikat, intyg eller bevis. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2498-17 IFALUN De referensuppdrag som LM lämnat i sitt urspnmgliga anbud uppfyller inte de krav som Göteborgs stad ställt upp avseende omsättning under punkt 3.5.1 förfrågningsunderlaget. Trots att det ursprungliga anbudet endast har innefattat information avseende omsättning har LM tillåtits tillföra anbudet uppgifter avseende antal beställande enheter. Eftersom uppgifter om bestäl­ lande enheter inte går att härleda till det ursprungliga anbudet är det fråga om en otillåten ändring av anbudet. Göteborgs stad har anfört bl.a. följande. Det är korrekt att de två dokument Prenax hänvisar till är författade på engelska. Eftersom upphandlingen inte uppställer krav på att anbudsgivama ska tillhandahålla en miljöpolicy är dokumentet "Environmental Policy" ovidkommande. Dokumentet "Quality Assurance" utgör ett bevis på att kravet på kvalitetsledningssystem är upp­ fyllt. Eftersom förfrågningsunderlaget anger att bevis får vara författade på engelska har LM följt språkkravet. Varken LM eller Prenax hade i sina beskrivningar av referensuppdragen angett både antal beställande enheter och omsättning. Eftersom båda anbu­ den innehöll uppgifter om referensuppdragen var det möjligt för Göteborgs stad att be dem förtydliga uppgifterna. Enligt direktiv 2014/24 EU, artikel 56 punkt 3 är det dessutom möjligt för upphandlande myndighet att begära kompletteringar och förtydligande av uppgifter av uppgifter och dokument som inte funnits med i anbuden. För det fall förvaltningsrätten finner att LM:s anbud brister avseende kravet på referensuppdrag ska även Prenax anbud anses brista och därmed förkas­ tas. En leverantör som rätteligen har förkastats kan inte lida skada genom felpåstående mot det vinnande anbudet om ytterligare anbud kvarstår. Ef­ tersom ett anbud från anbudsgivaren BTJ kvarstår kan skaderekvisitet inte anses vara uppfyllt. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2498-17 I FALUN SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på av Prenax anförda grunderna är visat att Göteborgs stad har brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta med­ fört att Prenax lider eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I § LOU). Ytterligare en huvudprincip enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav som regel inte ska beaktas vid ut­ värderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna utvärdera anbu­ det. Den upphandlande myndigheten får inte heller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle strida mot likabehandlingsprincipen och prin­ cipen om öppenhet och förutsebarhet. Förvaltningsrättens bedömning Uppfyller LM det obligatoriska kravet att anbudet ska vara författat på svenska ? I punkt 2.1 förfrågningsunderlaget anges, såvitt här är av intresse, att anbu­ det ska vara författat på svenska. Vidare anges att certifikat, intyg och bevis eller liknande kan vara på engelska eller skandinaviska språk. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2498-17 I FALUN Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i upphandlingen inte har ställts upp något krav på att anbudsgivama ska ha en miljöpolicy. I likhet med Göteborgs stad, finner förvaltningsrätten således att det är ovidkom­ mande om detta dokument är författat på svenska eller inte. Frågan i målet är således om dokumentet " Quality Assurance" utgör en del av anbudet eller om det är att betrakta som bevis på att kravet är uppfyllt. Under punkt 3.5.2 i förfrågningsunderlaget uppställs ett krav på att leveran­ tören ska bedriva kvalitetsarbete i företaget inom ramen av ett kvalitetsled­ ningssystem. Vidare framgår att bevis på att kravet om kvalitetsledningssy­ stem är uppfyllt ska bifogas till anbudet och kan utgöras av bl.a. redogörelse av alla de punkter som kvalitetsledningssystemet minst ska omfatta. Förvaltningsrätten finner att dokumentet " Quality Assurance" utgör en re­ dogörelse över hur LM:s kvalitetsledningssystem är utformat och att doku­ mentet därmed får betraktas som bevis i den mening som avses i förfråg­ ningsunderlaget. LM:s anbud uppfyller därmed det obligatoriska kravet att anbudet ska vara författat på svenska. Har LNI tillåtits komplettera sitt anbud på ett otillåtet sätt? I punkt 3 .5.1 förfrågningsunderlaget anges, såvitt här är av intresse, föl­ jande. Kapacitet bevisas genom referensuppdrag. Leverantören ska redovisa två referenser på likvärdiga uppdrag. Med likvärdiga uppdrag menas upp­ drag som motsvarar upphandlingens storlek volymmässigt i kronor (ca 9 miljoner/år) eller i antal beställande enheter (ca 150). Vidare anges att Leve­ rantören ska ange/bifoga förteckning med angivna två referensuppdrag, in­ nehållande bl.a. en kort beskrivning av uppdraget och dess omfattning vo­ lym i kronor och i antal beställande enheter. Av utredningen i målet framgår att LM:s ursprungliga anbud, som understeg det obligatoriska omsättningskravet, saknade uppgifter om referensuppdra- 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2498-17 I FALUN gens omfattning i antal beställande enheter. Genom en publik fråga fick LM därför möjlighet att komplettera anbudet med de utelämnade uppgifterna efter sista anbudsdag. Frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är således om denna komplettering var tillåten. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det av förfrågningsunderla­ get framgår att kravet på att lämna en kort beskrivning av referensuppdraget samt dess omfattning i volym i kronor och i antal beställande enheter är ob­ ligatoriska krav. Genom att inte ange uppgifter om antalet beställande en­ heter har LM således utelämnat ett obligatoriskt krav. Vid sådana förhållan­ den finner förvaltningsrätten inte att anbudet kan bli föremål för förtydli­ gande i enlighet med 4 kap. 9 § LOV (se Kammarätten i Stockholms dom den 17 juni 2008 mål nr 3378-08). Genom att tillåta LM att komplettera sitt anbud och delta i den slutliga utvärderingen har Göteborgs stad frångått i förfrågningsunderlaget uppställt obligatoriskt krav och därmed åsidosatt likabehandlingsprincipen. Vad Göteborgs stad i övrigt anfört föranleder inte någon annan bedömning. Anbudet skulle därför ha förkastats. Har Prenax lidit eller kan Prenax komma att lida skada? För att en upphandling ska göras om eller att den ska få avslutas först sedan rättelse gjorts krävs enligt 20 kap. 6 § LOV att sökanden lidit eller kan komma att lida skada. Göteborgs stad har anfört bl.a. följande. Då en så kallad omvänd anbudsgiv­ ning har tillämpats i upphandlingen har Prenax anbud formellt inte prövats mot kvalificeringskraven. För det fall förvaltningsrätten finner att LM:s an­ bud brister avseende kravet på referensuppdrag brister även Prenax anbud i denna del. Vid en formell prövning kommer därmed även Prenax anbud att förkastas. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2498-17 IFALUN Kamman-ättema har i flera avgörande angett att anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen normalt inte kan anses lida eller komma att lida skada på grund av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits (se bl.a. Kamman-ätten i Göte­ bords dom den 16 maj 2012 i mål nr 9437-11 och Kammarrätten i Stock­ holms dom den 12 mars 2014 i mål nr 7070-7077-13). Förvaltningsrätten konstaterar att Prenax anbud, såsom Göteborgs stad fört fram, inte uppfyller samtliga av upphandlingens obligatoriska krav. Prenax har anfört att bolaget gett korrekt information utifrån hur upphandlingen är formulerad och endast har kommenterat redan tidigare lämnat svar. Göte­ borgs stad har anfört att Prenax anbud vid en formell prövning ska rätteligen förkastas. Mot ovan angivna bakgrund samt att Prenax inte kan anses ha visat att de lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LOV ska Prenax ansökan om överprövning avslås. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lC LOV). Eva Karlsson Helghe rådman Bilag211\ I:!lb SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas t ill förvaltningsrätten. !\dressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen konuner in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten S\' det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är a,· vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet pröns av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att prö\·a överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ numn1er, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets nan1n, postadress, e-post-adress, tclefonnum1ner till arbetsplatsen och mobiltelefonnum1ner anges. Otn samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål amnälas till kan1marrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättcns namn, 1nål­ numn1er samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättcns avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med rnrje särskilt bc,�is. Potts. nästa sida www.domstol.se 2. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • lagen (20I1:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetson1tådet, koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. w,vw.dom�tol.se