L€NSR€TTEN I DOM SKNE L€N MŒl nr 5538-09 E Avdelning 1 Christian HŠrdgŒrd S…KANDE Meddelad i Malmš Dok.Id 230414 Postadress Box 4522 203 20 Malmš Besšksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Club Vitalab AB, 556658-8736 Nybrogatan 71 114 40 Stockholm Ombud: PŠr Cronhult Box 5625 114 86 Stockholm MOTPART Region SkŒne 291 89 Kristianstad SAKEN …verpršvning enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV ___________________ DOMSLUT Region SkŒne ska vidta rŠttelse innebŠrande att punkten 8.24 i fšrfrŒg- ningsunderlag ÓFšrutsŠttningar fšr Ackreditering och Avtal fšr VŒrdenhet i HŠlsoval SkŒne gŠllande Œr 2009Ó ska utgŒ eller Šndras sŒ att den inte in- nehŒllsmŠssigt Œterspeglar ett otillŒtet krav. Sida 1 (9) Sida 2 L€NSR€TTEN I DOM 5538-09 E SKNE L€N Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region SkŒne publicerade den 18 mars 2009 fšrfrŒgningsunderlag ÓFšrut- sŠttningar fšr Ackreditering och Avtal fšr VŒrdenhet i HŠlsoval SkŒne gŠl- lande Œr 2009Ó. Club Vitalab AB (Vitalab) ansšker om šverpršvning och yrkar att villko- ren fšr deltagande i HŠlsoval SkŒne ska gšras om pŒ sŒ sŠtt att kravet att ackrediterade vŒrdgivare har skyldighet att fšr anstŠllda vid vŒrdenheten teckna kollektivavtal med beršrda personalorganisationer ska utgŒ. Region SkŒne motsŠtter sig bifall till ansškan och yrkar i fšrsta hand att ansškan avvisas och andra hand att ansškan lŠmnas utan bifall. DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser Av 1 kap. 2 € LOV framgŒr att den upphandlande myndigheten ska be- handla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt. Den upphandlande myndigheten ska iaktta principerna om šppenhet, šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet nŠr den tillŠmpar valfrihetssystem. Enligt 10 kap. 1 € fšrsta stycket LOV fŒr en leverantšr, som gšr gŠllande att en upphandlande myndighet brutit mot en bestŠmmelse i lagen, ansška om rŠttelse hos allmŠn fšrvaltningsdomstol. Enligt andra stycket samma lagrum Šr det endast en sškande som inte godkŠnts som fŒr ansška om rŠt- telse av den upphandlande myndighetens beslut om godkŠnnande enligt 8 kap. 1 € LOV. Sida 3 L€NSR€TTEN I DOM 5538-09 E SKNE L€N Avdelning 1 Av 10 kap. 2 € LOV framgŒr att om den upphandlande myndigheten brutit mot nŒgon bestŠmmelse i lagen och detta medfšrt att en leverantšr lidit eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta om att den upphandlande myndigheten ska vidta rŠttelse. Parternas argumentation och lŠnsrŠttens bedšmning av frŒgan om om Vitalab har talerŠtt eller inte Vitalab: Bolaget, som bedriver lŠkarpraktik, har i sin kapacitet av leverantšr talerŠtt enligt 10 kap. 1 € fšrsta stycket LOV. Detta framgŒr av sŒvŠl lagtext som fšrarbetsuttalanden. Region SkŒne: Vitalab uppfyller inte de krav fšr talerŠtt som gŠller enligt 10 kap. 1 € andra stycket LOV. Endast sškande som inte godkŠnts fŒr ansška om rŠt- telse av den upphandlande myndighetens beslut att inte godkŠnna sškan- den. Det finns inte nŒgot beslut om att inte godkŠnna Vitalab. Bolaget har inte heller talerŠtt enligt 10 kap. 1 € fšrsta stycket LOV eftersom det inte ansškt om att fŒ delta i valfrihetssystemet. Lagtexten Šr inte tydlig och Šven om det finns visst stšd fšr Vitalabs tolkning i lagens fšrarbeten, Šr det oklart om lagstiftaren verkligen avsett att kretsen taleberŠttigade ska vara sŒ vid. En avsevŠrd skillnad mellan procedurerna i respektive lag Šr att ett upphandlingsfšrfarande enligt LOU avslutas vid en viss given tidpunkt, medan en leverantšr enligt LOV har rŠtt att nŠr som helst ansška om delta- gande i befintliga valfrihetssystem. I detta fall har Vitalab fortsatt rŠtt att nu eller senare ansška om att fŒ delta i valfrihetssystemet HŠlsoval SkŒne, varvid Vitalabs ansškan kommer att pršvas av regionen. Sida 4 L€NSR€TTEN I DOM 5538-09 E SKNE L€N Avdelning 1 LŠnsrŠttens bedšmning: RŠttsmedelsreglerna i LOV bygger pŒ att en leverantšr nŠr som helst kan ansška om att fŒ delta i ett befintligt valfrihetssystem. Alla leverantšrer som sšker och uppfyller de i fšrfrŒgningsunderlaget stŠllda kraven ska fŒ delta. FŒr en sškande avslag pŒ sin ansškan Šr det sŒledes ointressant om den upphandlande myndigheten godkŠnner och tecknar avtal med andra leverantšrer. Det Šr den enskilde sškandens mšjligheter att vara med i val- frihetssystemet som pršvas, dvs. om sškanden uppfyller de krav som stŠlls i fšrfrŒgningsunderlaget. I 10 kap. 1 € andra stycket LOV anvŠnds ocksŒ ordet ÓsškandeÓ fšr att peka ut vem som Šr taleberŠttigad betrŠffande ett beslut att inte godkŠnna deltagande. Det finns dock situationer dŒ en leverantšr, som inte har ansškt om att fŒ delta i ett valfrihetssystem, kan ha anledning att ansška om šverpršvning. LŠnsrŠtten anser att det redan av ordalydelsen av 10 kap. 1 € fšrsta stycket LOV Ð dŠr ordet ÓleverantšrÓ anvŠnds i stŠllet fšr ÓsškandeÓ som benŠm- ning pŒ den som Šr taleberŠttigad Ð tydligt framgŒr att en sŒdan leverantšr faktiskt har den mšjligheten. Denna tolkning stšds ocksŒ av ett lika tydligt fšrarbetsuttalande om att en leverantšr som gšr bedšmningen att ett krav som den upphandlande myndigheten stŠllt stŒr i strid mot reglerna i lagen, kan begŠra rŠttelse hos allmŠn fšrvaltningsdomstol oavsett om leverantš- ren Šr sškande eller inte (prop. 2008/09:29 s. 88). De situationer dŒ det kan bli aktuellt med en sŒdan pršvning Ð alltsŒ pŒ begŠran av en leverantšr, sškande eller inte Ð exemplifieras i fšrarbetena med att ett eller flera krav i ett fšrfrŒgningsunderlag inte uppfyller grundlŠggande principer om likabe- handling, proportionalitet eller icke-diskriminering (se s. 102 ff). Mot den- na bakgrund finner lŠnsrŠtten att Vitalab i egenskap av leverantšr har tale- rŠtt och att deras ansškan om šverpršvning ska pršvas. Sida 5 L€NSR€TTEN I DOM 5538-09 E SKNE L€N Avdelning 1 Parternas argumentation och lŠnsrŠttens bedšmning av frŒgan om punkt 8.24 i fšrfrŒgningsunderlaget Šr fšrenlig med reglerna i LOV Vitalab: Av punkt 8.24 ÓKollektivavtalÓ i fšrfrŒgningsunderlaget framgŒr fšljande. ÓVŒrdgivaren har en skyldighet att fšr anstŠllda vid vŒrdenheten teckna kollektivavtal med beršrda personalorganisationerÓ. I frŒga om krav pŒ kollektivavtal eller motsvarande har de grundlŠggande principerna, som 1 kap. 2 € LOV hŠnvisar till, uttolkats av EG-domstolen i mŒl C-346/06, RŸffert. EG-domstolen fann att villkor om kollektivavtal eller motsvarande krav inte Šr fšrenliga med principen om icke-diskrimiering och likabe- handling. I nationell rŠttspraxis pŒ det nŠrliggande omrŒdet fšr offentlig upphandling, har villkor som uppstŠller krav pŒ kollektivavtal inte ansetts fšrenliga med de grundlŠggande principerna om icke-diskriminering, lika- behandling och proportionalitet. Punkt 8.24 kan inte tolkas som annat Šn ett krav pŒ att vŒrdgivare som vill- kor fšr att ingŒ i valfrihetssystemet mŒste ha ett kollektivavtal. Av fšrarbe- tena till LOV framgŒr att krav eller villkor om kollektivavtal inte fŒr kom- ma i frŒga vid inrŠttande av valfrihetssystem. Region SkŒnes krav att en inom valfrihetssystemet ÓHŠlsoval SkŒneÓ ackrediterad primŠrvŒrdgivare ska vara skyldig att fšr anstŠllda vid vŒrdenheten teckna kollektivavtal med beršrda personalorganisationer, strider sŒledes mot grundlŠggande gemen- skapsrŠtt. Region SkŒne: Punkt 8.24 avser information om lagen om medbestŠmmande i arbetslivet och syftar inte till att stŠlla krav som stŒr i strid med den av Vitalab Œbero- pade domen, C-346/06, RŸffert, och bestŠmmelsen om etableringsfrihet i Sida 6 L€NSR€TTEN I DOM 5538-09 E SKNE L€N Avdelning 1 artikel 49 i EG-fšrdraget. Domen behandlar villkor som innebŠr att en sš- kande antas endast om denne skriftligen Œtar sig att fšr utfšrande av tjŠns- terna i frŒga betala sina arbetstagare viss minimilšn enligt det kollektivav- tal som Šr tillŠmpligt pŒ orten. I punkt 8.24 har nŒgra sŒdana explicita krav inte uttryckts. Punkten innebŠr inte heller nŒgot krav att fšr den upphandlande myndighe- ten styrka att kollektivavtal finns. Region SkŒne kan inte framtvinga ett kollektivavtal, som fšrutsŠtter att det finns beršrda fackliga organisationer, att dessa organisationer framstŠller šnskemŒl om kollektivavtal samt att parterna kommer šverens i skriftligt avtal. Tredje part, i detta fall regionen, har inte mšjlighet att pŒverka om parterna ingŒr kollektivavtal eller inte. NŒgot allmŠnt hinder mot att i fšrfrŒgningsunderlaget lŠmna information om gŠllande lagstiftning finns inte. Visst utrymme fšr den upphandlande myndigheten att klarlŠgga och fšrtydliga innehŒllet i fšrfrŒgningsunderla- get bšr finnas. Ytterligare garanti fšr att nŒgon annan betydelse Šn infor- mation inte Šr avsedd eller kan komma i frŒga Šr att Region SkŒne fšrklarat sig vara beredd att fšrtydliga punkt 8.24 pŒ ett sŒdant sŠtt att innebšrden i klartext blir tydligare. Den upphandlande myndighetens uppgift om inne- bšrd och tillŠmpning bšr gŠlla och lŠggas till grund fšr bedšmningen av klausulen om det inte visas att myndigheten lŠmnat ett felaktigt besked. LŠnsrŠttens bedšmning: LŠnsrŠtten konstaterar att punkt 8.24 Œterfinns under huvudrubriken ÓAll- mŠnna villkorÓ och har fšljande lydelse ÓVŒrdgivaren har en skyldighet att fšr anstŠllda vid vŒrdenheten teckna kollektivavtal med beršrda personal- organisationerÓ. Sida 7 L€NSR€TTEN I DOM 5538-09 E SKNE L€N Avdelning 1 Punkten kan enligt sin ordalydelse inte gŠrna uppfattas pŒ annat sŠtt Šn att den syftar till nŒgot som den sškande mŒste uppfylla fšr att fŒ delta i val- frihetssystemet. Detta sammantaget med det faktum att punkten Œterfinns under huvudrubriken ÓAllmŠnna villkorÓ talar fšr att punkten mŒste tolkas som ett krav fšr deltagande och inte som allmŠn information. Mšjligheten att stŠlla krav pŒ att en leverantšr tecknar kollektivavtal disku- terades redan i fšrarbetena till LOV. Regeringen fann att krav eller villkor om kollektivavtal inte Šr mšjligt vid inrŠttande av valfrihetssystem (prop. 2008/09:29 sid. 77 f). DŠremot menade regeringen att vissa i kollektivavtal fšrekommande krav kan stŠllas pŒ leverantšren, under fšrutsŠttning att de inte strider mot EG-rŠtten samt att den upphandlande myndigheten fšljer upp och kontrollerar att kraven efterlevs. LŠnsrŠtten gšr inte nŒgon annan bedšmning Šn regeringen i frŒgan och finner att det av Region SkŒne stŠll- da kravet stŒr i strid med bestŠmmelserna om likvŠrdig behandling och icke-diskriminering i 1 kap. 2 € LOV. Parternas argumentation och lŠnsrŠttens bedšmning av frŒgan om Vitalab har lidit eller kan komma att lida skada Vitalab: Bolaget har inte nŒgot gŠllande kollektivavtal och avser heller inte att teckna nŒgot sŒdant. Vitalab kommer dŠrfšr inte uppfylla det krav som stŠllts i fšrfrŒgningsunderlagets punkt 8.24. Bolaget har lidit skada genom att uteslutas frŒn mšjlighet att etablera sig som vŒrdgivare inom det aktuel- la valfrihetssystemet. NŒgot krav pŒ att en leverantšr ocksŒ mŒste vara sškande fšr att anses vara skadelidande vid šverpršvning finns inte enligt gŠllande rŠtt. Ett exempel pŒ en situation dŠr šverpršvning enligt 10 kap. 1 € fšrsta stycket LOV ska kunna komma ifrŒga Šr om fšrfrŒgningsunder- laget inte uppfyller de grundlŠggande principerna pŒ ett sŠtt som kan vara Sida 8 L€NSR€TTEN I DOM 5538-09 E SKNE L€N Avdelning 1 Šgnat att hindra eller i vart fall fšrsvŒra fšrutsŠttningarna fšr viss leveran- tšr att ansška om deltagande i valfrihetssystem. Ett krav pŒ att den klagan- de leverantšren i sŒ fall Šven mŒste vara sškande, skulle motverka sjŠlva avsikten med rŠttsmedelsstadgandet och Šven strida mot EG-rŠttens krav pŒ effektiva rŠttsmedel. Den som ansšker om deltagande i ett valfrihetssy- stem Œtar sig dŠrigenom att uppfylla samtliga krav som har uppstŠllts som villkor fšr deltagande. Region SkŒne: Vitalab har inte lidit skada och kan inte heller komma att lida skada efter- som bolaget inte ansškt om att fŒ delta i valfrihetssystemet och dŠrmed inte fŒtt sin egen ansškan pršvad. Det Šr inte korrekt att Vitalab Šr pŒ fšrhand diskvalificerat redan innan en ansškan lŠmnats in. Innan bolagets ansškan pršvats ska dessa slutsatser lŠmnas utan avseende. LŠnsrŠttens bedšmning: Av 10 kap. 1 € fšrsta stycket och 2 € LOV fšljer att en leverantšr som lidit eller kan komma att lida skada kan ansška om rŠttelse hos allmŠn fšrvalt- ningsdomstol. Det stŠlls alltsŒ inget krav i LOV pŒ att en leverantšr Šven mŒste vara sškande fšr kunna anses lida skada. Som lŠnsrŠtten konstaterat ovan har Region SkŒne genom punkten 8.24 i fšrfrŒgningsunderlaget stŠllt ett krav som strider mot bestŠmmelserna i 1 kap. 2 € LOV. Fšr Vitalab mŒste detta krav Ð oavsett Region SkŒnes nu framfšrda syn pŒ vad som egentligen var avsikten med punkten Ð framstŒ som ett sŒdant hinder som omšjliggšr eller i vart fall fšrsvŒrar fšr bolaget att med framgŒng ansška om deltagande i valfrihetssystemet ÓHŠlsoval SkŒneÓ. LŠnsrŠtten finner dŠrfšr att Vitalab har lidit skada i lagens mening. Sida 9 L€NSR€TTEN I DOM 5538-09 E SKNE L€N Avdelning 1 RŠttelse ska gšras genom att punkten 8.24 i fšrfrŒgningsunderlaget utgŒr eller Šndras sŒ att den inte innehŒllsmŠssigt Œterspeglar ett otillŒtet krav. Sammanfattning LŠnsrŠtten finner att Region SkŒne genom punkt 8.24 i fšrfrŒgningsunder- laget har brutit mot bestŠmmelserna i 1 kap. 2 € LOV om likvŠrdig be- handling och icke-diskriminering av leverantšrer samt att rŠttelse pŒ talan av Vitalab ska gšras innebŠrande att punkten 8.24 i aktuellt fšrfrŒgnings- underlag utgŒr eller Šndras. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b) Peder Liljeqvist