24. APR. 2015 15: 14 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM NR. 2408 Dok.Id 317045 Postadress Bo:ic53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltnmgsrattenigoteborg@dom.se måndag - fredag 08:00-16:00 Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. S. 2 Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 2015 -·04- 2 4 Avd Dnr KSnr I GÖTEBORG Avdelning 1 Enhet 11 SÖKANDE !DATA AB, 556618-8396 Ombud: Annik:aKenning Kenning Advokatbyrå AB Box 12 133 21 Saltsjöbaden MOTPART 2015"04-24 Meddelad i Göteborg Målnr 13784-14 Aktbil Expeditionstid 24. APR. 2015 15: 14 Forvaltningsratten GBG NR. 2408 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM S. 3 I GÖTEBORG BAKGRUND Sida2 13784"14 Kungsbacka kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av fakturautskrifter, dnr 14/42. Avtal tecknades den 2juli 2014 mellan kommunen och NT Mediaprint AB (Mediaprint). YRKANDEN M.M. IDATA AB (IDATA eller bolaget) ansöker om öve:rprövning och yrkar i första hand att det ingångna avtalet den 2 juli 2014 ska förklaras ogiltigt och att kommunen i stället ska ingå avtal med IDATA. I andra hand yrkar bolaget att det ingångna avtalet ska ftlrldaras ogiltigt och att upphandlingen görs om. !DATA anför i huvudsak följande. En av de tjänster som upphandlingen omfattar är e-falcturor, vilken i sig omfattar ett antal olika delar, bl.a, e-fakturatjänst. Vad avser den deltjäns­ ten var Mediaprints lämnade anbudspris anmärlrningsvärt lågt. Efter att avtal har tecknats hat det kommit fram att Mediaprints anbud inte upp­ fyllde samtliga krav kommunen ställt i upphandlingen. Mediaprint har drygt en månad efter att avtal tecknats i samband med driftsättning medde­ lat kommunen att far att kunna utföra sina åtaganden enligt avtal måste kommunen teckna ett särskilt avtal med Mediaprints bank, Handelsbanken. Det krävs att avtal med bank finns för att kunna utföra den totala tjänsten eftersom det enbart är banker som kan leverera den del av e-fakturatjänsten som benämns presentation av betalrad. I detta fall har Mediaprint emeller­ tid krävt att kommunen ska teckna avtal med Handelsbanken där banken, via BGC, agerar distributör vilket är något annat och mer omfattande än att leverera betalraden. Tjänsten distribution ingick i upphandlingen men ban­ ken har inte angivits som underleverantör och kostnaderna för tjänsten tycks inte omfattas av anbudet. Information om att den vinnande leverantö­ ren lämnat in ett anbud som inte uppfyllde alla krav i upphandlingen kom 24. APR. 2015 15: 14 Forvaltningsratten GBG NR. 2408 FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN DOM S. 4 13784-14 I GÖTEBORG fram först efter att det var för sent för att ansöka om överprövning. Enligt förfrågningsunderlaget punkt 3.2.3 ska anbudsgivare visa att de innehar dokumenterade resurser och kompetens att utföra uppdraget genom en kortfattad beskrivning av det anbudsgivande företaget och eventuella un­ derleverantörer. I förfrågningsunderlaget punkt 3.2.4 anges att om en an­ budsgivare åberopar kapacitet hos underleverantör ska anbudsgivaren visa att denne verkligen förfogar över underleverantörens kapacitet under av­ talstiden genom att bifoga samarbetsavtal eller liknande. Mediaprint har i sitt anbud svarat "inte aktuellt" på fråga om underleverantörens kapacitet avses nyttjas. Mediaprint har, trots svaret ovan, behov av att nyttja Han­ delsbanken för att kunna fullfölja avtalet. Därför är Handelsbanken att be­ trakta som underleverantör vars kapacitet behövs och följaktligen skulle ha angetts som sådan. Vidare skulle ett samarbetsavtal eller liknande bifogats anbudet. Kommunen accepterade Mediaprints krav att ingå ett nytt och fristående avtal med Handelsbanken, trots att förfarandet såväl stred mot förfrågningsunderlagets bestämmelser som mot vad som utlovats av Mediaprint. Kommunen har genom att i efterhand tillåta att den vinnande leverantören inte behövt uppfylla samtliga krav i upphandlingen brutit mot likabehandlingsprincipen. När det blev känt för kommunen att Mediaprint de facto inte kunde leverera i enlighet med sitt anbud utan att inkludera tredje part, som inte var angiven i anbudet, skulle kommunen ha avbrutit processen och själv vidtagit rättelse på så sätt att Mediaprint skulle diskva­ lificerats och IDATA, som kom på andra plats, i stället erhållit kontraktet. Alternativt skulle man valt att göra om upphandlingen på ett korrekt sätt så att rättvis konkurrens kunde ha uppnåtts. Kommunen har genom att i efter­ hand tillåta att den vinnande leverantören inte behöver uppfylla samtliga obligatoriska krav i upphandlingen brutit mot likabehandlingsprincipen och avtalet bör därför ogiltigförklaras. Kommunen har vidare genom att teckna avtal med tredje part gått utanför det upphandlingsföremål som den ursprungliga upphandlingen omfattade. !DATA har inte ifrågasatt att det skulle gå att upphandla bankens tjänster. Däremot är det att betrakta som Sida3 24. APR. 2015 15: 15 Forvaltningsrat ten GBG NR. 2408 S. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 13784-14 otillåten direktupphandling om en upphandlande myndighet avviker från sitt eget förfråg ningsunderlag och handlar upp något annat och på annat sätt än det man har efterfrågat frän leverantörerna. Eftergift av krav bör betraktas som en sådan väsentlig förändring att en ny upphandling ska an­ ses ha genomförts. Kommunen har således genomfart en upphandling utan foregående annonsering. Avtalen med Mediaprint och Handelsbanken är således en följd av otillåten direktupphandling. Eftersom kommunen har genomfört en otillåten direktupphandling bör avtalet mellan kommunen och Mediaprint även på den grunden ogiltigförklaras. Genom hittillsva­ ra11de förfarande har bolaget lidit eller riskerar att lida skada. Kommunen anser att IDATA:s ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande, Kommunen har inte brutit mot de grundläggande principerna eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Upphandlingen och det senare teck� nade avtalet omfattar fakturautskrifter. För att leveransen av fakturor ut till brukare ska bli komplett så behövs banktjänster där kommunen tär rätt att genom bankens e-fakturatjänst ta emot leverantörsfak.turor elektroniskt från företag och/eller enligt kommunens val skicka elektroniska eller skriftliga fakturor till företag och/eller privatpersoner. Dessa banktjänster ingår inte i upphandlingen utan köps utanför. När IDATA tidigare hade avtalpåfakturautskriftermedkommunenutfördesbanktjänstemaav Swedbank; kommunens ramavtalsleverantör på bank.tjänster. I nuvarande avtal på fakturautskrifter med Mediaprint kommer banktjänstema också att utföras av Swedbank på samma, sätt som tidigare, efter en övergångsperiod. MediaprinthadevidavtaletsstartintekopplingtillSwedbankföröverfö­ ringen av fakturautskrifterna, vilket heller inte var krav i upphandlingen att det skulle varajust till Swedbank.. Mediaprint hade vid avtalets start funge­ rande överföring till Handelsbanken, men klarade om kommunen så öns­ kade att efter en övergångstid koppla över:foringen till Swedbank. Kom­ munen fick klartecken av Swedbank att gå utanför ramavtalet under denna övergångstid, Ett direktupphandlat avtal för övergångsperioden, som längst 24.APR.2015 15:15 Forvaltningsratlen GBG NR.2408 S. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 13784-14 får vara till och med den 1 5 xnaj20 1 51 tecknades med Handelsbanken. Kostnaden i avtalet är precis densamma som i avtalet med Swedbank, näm­ ligen 1 kr och 50 öre per e-faktura. Den totala kostnaden för det avtalet för övergångsperioden blir ca 45 000 kr, vilket är långt under direktupphand­ lingsgränsen i LOU. Avtalet med Handelsbanken är gjort som en tillåten direktupphandling, vilket inte behöver annonseras och därmed saknas grund för att ogiltigförklara avtalet med Mediaprint. Det ska också poäng­ teras att upphandlingen av bank.tjänsten inte ingår i upphandlingen faktura­ utskrifter utan ligger som nämnts tidigare i kommunens upphandling av banktjänster som upphandlas separat vid annat tillfl:i.Ile och är därmed inte avhängig av den aktuella upphandlingen av fakturautskrifter. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör (16 kap, 6 § LOU). Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1 . utan föregående annonsering enligt 7 kap, 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. S § eller 15 kap. 4 §, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestäm­ melserna om avtal.sspärr i 1 , 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 1 0 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse 24.APR.2015 15:15 Forvaltningsrallen GBG NR.2408 S. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 13784-14 om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fäll krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap , 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och. detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 13 § LOU). Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att kommunen ingått avtal medMediaprintden2juli2014idenaktuellaupphandlingen.IDATA anger i sin ansökan att Mediaprint inte uppfyllt samtliga krav i upphand­ lingen men att detta visat sig först efter att avtalet tecknats och att kommun nen då varit tvungen att teclrna ett annat avtal med Handelsbanken, som enligt IDATA ska ses som en underleverantör till Mediaprint. Någon sed­ vanlig överprövning av upphandlingen får enligt 16 kap. 6 § LOU int� ske efter det att avtal har tecknats. Att det kommer fram att den vinnande leve­ rantören eventuellt inte uppfyller vad som ankommer på den parten genom avtal, när avtal väl har tecknats, innebär i sig inte att det ursprungliga avta­ let måste ogiltigförklaras utan får snarare hanteras civilrättsligt om det kan konstateras att ett avtalsbrott är for handen. I 16 kap. 13 § LOU anges vid vilka situationer rätten ska besluta att ett redan tidigare ingånget avtal ska ogiltigförklaras. IDATA har anfört att kommunen genom att ha tecknat avtal med Handels banken gått utanför det ursprungliga upphandlingsföremålet, att eftergift av krav bör betraktas som en sådan väsentlig förändring att en ny upphandling ska anses ha genom­ förts och att denna då skett utan föregående annonsering och innebär en otillåten direktupphandling. Kommunen har själv uppgett att de banktjäns­ ter som avtalats med Handelsbanken är en direktupphandling men att vär­ det av den faller inom den tillåtna direktupphandlingsgränsen i LOU. För­ valtningsrätten anser inte att det som lDATA har anfört innebär att någon 24.APR.2015 15:16 Forva1tningsratten GBG NR.2408 S. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG av de situationer som nämns i 1 6 kap. 13 § LOU föreligger gällande avtalet som slutits den 2 juli 2 0 1 4 mellan kommunen och Mediaprint. Förvalt­ ningsrätten anser inte heller att det förhållandet att kommunen senare slutit avtal med Handelsbanken kan innebära att någon sådan situation som kan ledatillogiltigförklaringhal'uppstått. Detsaknasdärförskälattogiltig­ förklara avtalet mellan kommunen och Mediaprint och IDATA:s ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1B LOU) Sida 7 13784-14 tf;!�� AnnRlttti Råd.man Föredragande i målet har varit föredragande juristen Markus Zander. 24.APR.2015 15:16 Forvaltningsratten GBG NR.2408 S. 9 Bilaga 1 •I SVERIGES DOMSfOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Dc:n s-o.tn vill öv-crkwga ffitnltningsri.ttcns beslut sb sk.tlva till Kamm�mitt.eo. i Götebo,:g, Slai'Vclscnskadockskickasellerllbnnastill förval.tningstätmn. �detshbakommitintill fön-altningstätten inom tte veckor fcln den dag di klllganden fick. del� bcslntet. O.tn beslutet ha.i: meddeb.ts vid en rmmrlig förhandling, e1,lei; detvidensidanfö:tbandlingharangctmnäi: bcslumtkotntnC'ratttneddcliis,skitdock; öv�hakommit.ininomtteveckor från den dllg' domstolens beslut meddelades. Tidenförövcrkhgandetroroffentligpartrlilmas fu\ndendagbcslutet,meddekdes, Om.sista dagen rot ö'Vc!:klagllndet.in:fall.a:på lötdag. söndag elle.c helgdiig, .midsoc:u::canftoc, julaftonclkrnyårsafton.räclrerdct11.ttski::ivclsen. komw.CJ:io.nästavaroag. Förattettöv�deskahinna.tasuppi 1mmmarrätt:co. frn::dms att ptövningstillsmnd meddelas. Karnmutätten lämnar p:cövmi,.gstillsd.D.d om 1. det�w1tilning11.ttbetvivfa riktfghctcn a.v- det slut som fö.cvaltn.higw.tten,hm:komixilttill, 2. dct inte ut:lln att sådant tillstånd meddelas gh att bedöma Jikt:igheten av det slut som föi:valtnings:ciittrn. mu; kommit till:, .3. detäravviktförlcdcingav rii.ttstilllimpnuwnattövei:klaggndet pwvas av högre ritt,, eller 4. det=sfinnssynne.rliga.skiUattprova ö d �et. Om.pro't>'ningstill.5tlnd.intemeddelas ståt förnutoitigsntteos beslut fast Det � dii.tfö.t �ettdetklattochtydligtframgåra.v övetldagm,.det till bmnm:r:ii.tten vnnci:r: Wllll anse.i: att p.tö�tillstmd bör meddelas. Skrivelsen med i:iverklagande ska. lnnehlilla 1. Klagandens pason-/oi:ganisatiomnummei:, till bosmden och mobiltelefon. Adi:css och tele!Ollnummer till klagandens :i:rbctspla4 sbocksa.angesslllnteventuell�wess där klaganden kan. :nås for delgiroing. Otn dessa.uppgiftci:hatlämnats tidiga.teimllet- ochomdefo.dfa:ca:o.deitruct:u.clla-behöver de .inte uppges igen. Om klaganden. fl!Jlitfl.t ombud, ska ombudets tl.lllllJl, postachcss, e­ J?OSi:a&ess, telefoxm\ltlllller till ai:bctsphtscn or:h mobiltckfonnutI!ml!l: anges. Om någon pei:so:o.& ellei: !ldtessuppgift ändras, ska ändrlngc:n utan dtöjsmil IIW:tliilas till bmmaa:ätten. 2. dendom/beslutsornövcrldagas� uppgift om ftii:valtningsxä.tte.o.s na.tJll:4 målnumm.e.c samt dagen foi: beslntet, 3. deslwsomklagmdcnangertillstödfö,;ei:i. bcgämo.o,:n.p.i:�tå.nd, 4. denändringavfö.r:val.tnings.tii.ttens dom/beslut so,n klaga:o,den vill få. till stmd, 5. debevissomklagandcn.'\l'illåbewpa.ochvad hiin/hon -vill sty:i:h med varje smkilt bevis. A