FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättsnotarien P Lillsund SÖKANDE DOM 2011-09-09 Meddelad i Härnösand Mål nr 2005-11 E Sida l (8) Dok.Id 24846 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Telefon Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Liljeholmsvägen 30 117 98 Stockholm Ombud: Uno Johansson c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping KONKURRENSVERKET: 20i1 -09- 1 2 lI Aktbil MOTPART Avd Dnr Doss Örnsköldsviks kommun 891 88 Örnsköldsvik SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen VA­ material, dnr 10-44F, inte får avslutas innan rättelse gjorts. Rättelse ska ske på så sätt att ny anbudsprövning ska göras och nytt tilldelningsbeslut fattas, varvid vid anbudsprövningen endast ska medtas de anbud som verkligen lämnats under de olika positionerna. Besöksadress Backgränd 9 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 0611 - 34 98 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2005-11 E I HÄRNÖSAND 2011-09-09 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Örnsköldsviks kommun (kommunen) genomför upphandling av VAma­ terial, dnr 10-44F. I tilldelningsbeslut den 31 januari 2011 angav kommu­ nen att avtal skulle tecknas med Ahlsell Sverige AB. I nytt tilldelningsbe­ slut den 9 februari 2011 angav kommunen att anbudet från Ahlsell Sverige AB ska förkastats eftersom det inte uppnår krav under förfrågningsunder­ lagets punkt 2.8 då produkterna inte är likvärdiga och alternativt inte har offererats. Vidare angav kommunen att avtal ska tecknas med Dahl Sverige AB. Ahlsell Sverige AB ansökte om överprövning av beslutet. Genom dom den 3 juni 2011, målr 610-11, förordnade förvaltningsrätten att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts. Rättelse skulle ske på så sätt att en ny kvalificering och anbudsprövning gjordes och ett nytt tilldelningsbeslut fattades varvid Ahlsell Sverige AB:s anbud ska anses uppfylla skall-kraven avseende punkterna likvärdiga produkter, offererade enheter och tydligt markerade avvikelser. Kommunen gjorde därefter en ny utvärdering av anbuden och beslutade att avtal ska tecknas med Dahl Sverige AB (Dahl) p.g.a. lägsta pris. Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) ansöker nu om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten upphäver kommunens tilldelningsbeslut och ålägger kommunen att göra en ny utvärdering av anbuden. Bolaget anför huvudsak följande till stöd för sin talan. Av det nyaste tilldelningsmedde­ landet framgår att utvärderingen resulterat i att Dahl tilldelats avtalet p.g.a. lägsta pris. Dahl har i sitt anbud lämnat två olika offerter. Dels "Dahl 2011 prislista klar" och dels "Dahl alternativa produkter". Den första prislistan innehåller artiklar helt enligt kommunens förfrågan medan den andra pris­ listan offererar alternativa produkter på vissa positioner. Av den första prislistan framgår att Dahls anbud resulterar i ett utvärderingspris om Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2005-11 E I HÄRNÖSAND 2011-09-09 6 497 682,33 kr. Av den andra prislistan framgår att Dahls offert innehål­ lande alternativa artiklar på vissa positioner resulterar i en "diff mot an­ bud" om 232 936,99 kr. Då denna differens innebär ett lägre pris ska diffe­ rensen räknas av mot Dahls utvärderingspris, alltså: Utvärderingspris enligt bilaga 6: Differens enligt bilaga 7: Netto= 6 497 682,33 -232 936,99 6 264 745,34 Ahlsells utvärderingspris är 6 262 023,98 kr, dvs. ett lägre utvärderingspris än Dahls utvärderingspris oavsett med vilket av Dahls anbud som man jämför. Ahlsell skulle alltså ha tilldelats avtalet. Kommunen uppger dock att Dahls utvärderingspris uppgår till 6 231 078,58 kr vilket alltså är 33 666,76 kr lägre än vad Dahl offererat i sitt anbud. Av kommunens förtydligande framgår följande: "Ipos 86-87 har vifrågat på släta markrör. Ahlsell har offererat ribbade rör vilket förvaltningsrätten i sin dom tycker är okej. Dahl har svarat en­ ligt förfrågan på släta rör men har dessa alternativ under pos 181-182 vilket då självfallet ska gälla för pos 86-87, detta då förvaltningsrätten tolkar Ahlsells anbud som korrekt" Kommunen har alltså i efterhand ändrat i Dahls anbud. Ändringen har medfört att kommunen kunnat pressa ner Dahls utvärderingspris i syfte att kunna tilldela Dahl avtalet. Möjligheten till rättelser och kompletteringar i ett insänt material är ytterst begränsad. Det finns ingen möjlighet enligt LOU för en upphandlande myndighet att på eget bevåg ändra i en anbuds­ givares anbud oavsett motiv. Det bör påpekas att Dahl, i och med att man lämnat två alternativa anbud, sett och utnyttjat möjligheten att offerera al­ ternativa artiklar som Dahl ansett vara likvärdiga. Dahl hade då möjlighe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-09-09 ten att offerera likvärdiga artiklar även avseende position 86-87, dvs. de positioner som nu ändrats av kommunen. Att nu i efterhand göra en sådan ändring är inte tillåtet oavsett om den genomförs av Dahl eller kommunen. Kommunen bestrider Ahlsells yrkande och anför i huvudsak följande. Det finns inte någon anledning att göra om utvärderingen då kommunen har följt LOU i sin helhet. Kommunen har använt sig av tilldelningskriteriet "lägsta pris". Dahls anbud har det lägsta priset, varför kommunen valt att tilldela Dahl kontraktet. Ahlsells påstående om att kommunen justerat i Dahls anbud för att kunna tilldela Dahl avtalet är felaktigt. Kommunen har, efter förvaltningsrättens dom, gjort en ny utvärdering av anbuden och ge­ nom denna funnit att Dahl har det lägsta priset. Ahlsells anbud efter den nya utvärderingen uppgick till 6 262 023,98 kr och Dahls anbud till 6 231 078,58 kr vilket innebar att Dahl tilldelades kontraktet. Det är riktigt att kommunen i förfrågningsunderlaget under positionerna 86-87 frågat efter släta markrör. Ahlsell har i sin tur offererat ribbade rör vilket förvaltningsrätten genom sin dom fann vara korrekta och likvärdiga produkter. Dahl har i sitt anbud under positionerna 86-87 svarat enligt för­ frågan på raka rör. Dahl har även offererat ribbade markrör under positio­ nerna 181-182 i förfrågningsunderlaget. Detta innebär att Dahls anbud på ribbade markrör självfallet ska gälla även under positionerna 86-87 i för­ frågningsunderlaget. Kommunen har således inte tagit in positioner i efter­ hand, utan de ribbade markrören fanns med i Dahls anbud ifrån första bör­ jan. Kommunen har inte heller i efterhand ändrat Dahls anbud. Ahlsell har inte lidit någon skada då de inte haft lägsta pris i sitt anbud. Ahlsell har i yttrande anfört bland annat följande. Kommunen har, vid ut­ värderingen, tagit de artiklar som Dahl offererat under position 181-182 och flyttat dem till position 86-87 där Dahl i sitt anbud har offererat andra artiklar. Detta är en otillåten ändring. Omständigheter som inträffar efter Sida 4 2005-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-09-09 det att anbuden är avlämnade innebär ingen rättighet för vare sig Dahl eller kommunen att ändra i Dahls anbud. Om så vore skulle LOU sättas ur spel då det skulle innebära fritt fram för upphandlande myndighet att ändra i inkomna anbud tills de får den vinnare de önskar. Kommunens egenmäkti­ ga ändring i Dahls anbud innebär att de utvärderar ett anbud som Dahl inte lämnat och som alltså inte finns. Beträffande kommunens påstående att Ahlsell inte lidigt någon skada så är det inte korrekt. Av de anbud som av­ lämnats i upphandlingen är Ahlsells anbud det med lägsta pris. Ahlsells anbud skulle därmed utsetts till vinnare och Ahlsell skulle ha tilldelats kon­ traktet. Kommunen har i yttrande anfört bland annat följande. Positionering i ett anbud är till för att kommunen lättare ska få en överblick över den pågåen•­ de upphandlingen. Upphandlingen kunde ha gjorts utan positionering. An­ gående de positioner som Ahlsell anser är felaktiga och justerade så har de hela tiden funnits med i Dahls anbud. Kommunen har endast utvärderat likvärdiga anbud med likvärdiga och jämbördiga produkter. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Med hänsyn till tidpunkten för upphandlingens påbörjande ska LOU i dess lydelse efter den 15 juli 2010 tillämpas i målet. Enligt 16 kap. 5 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlan­ de myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida 5 2005-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-09-09 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. 2.7 Fabrikat Anbudsgivare får lämna anbud på annat likvärdigt fabrikat än vad som (i vissa fall) angivits i prisbilagan. Anbudsgivare skall tydligt markera avvi­ kelser från ställda krav. Beställaren äger rätt avgöra om produkten är likvärdig. Av den prislista som bifogats förfrågningsunderlaget framgår för varje po­ sition den efterfrågade produktens RSK-nummer och benämning samt hur många som anbudet ska omfatta. Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget framgår att den aktuella upphandlingen genom­ förs genom öppet förfarande och att det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet med hänsyn till pris ska antas. I målet har Alhsell gjort gällande att bolaget lidit skada då kommunen vid utvärderingen av anbuden ändrat i Dahls anbud och på så sätt kommit fram till att Dahl har det lägsta priset. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlande myndigheter enligt I kap. 9 § LOU ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskrimine­ rande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet och förutsebart sätt. Sida 6 2005-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-09-09 Sida 7 2005-11 E Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud får lämnas på sådan produkt som anges i prisbilagan, eller annan likvärdig produkt. I prislistan anges produktens RSK-nummer och benämning. Förvaltningsrätten konstaterar att RSK är en gemensam produktkatalog för hela YVS-branschen. Av handlingarna i målet framgår följande. Kommunen efterfrågade i för­ frågningsunderlaget släta markrör under positionerna 86-87. Dahl offerera­ de släta markrör medan Ahlsell offererade ribbade rör. Förvaltningsrätten fann i ovan nämnd dom att de produkter Ahlsell offererat är att anse som likvärdiga, trots att kommunen förbehållit sig rätten att avgöra produkter­ nas likvärdighet. Kommunen har i förevarande mål anfört att Dahl enligt förfrågningsunder­ laget har offererat släta rör under positionerna 86-87 men som alternativ under positionerna 181-182 har offererat ribbade rör och att detta då bör gälla även för positionerna 86-87. Vid den nya utvärderingen har kommu­ nen därför under positionerna 86-87 tagit upp det anbud som Dahls offere­ rat under positionerna 181-182. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud får lämnas på sådan produkt som anges i prisbilagan, eller annan likvärdig produkt. Av Dahls anbud framgår att Dahl under positionerna 86-87 endast har lämnat anbud på s.k. släta markrör i enlighet med förfrågningsunderlaget. Något alternativt an­ bud avseende s.k. ribbade rör har inte lämnats under dessa positioner. Att såsom kommunen gjort vid utvärderingen avseende positionerna 86-87 medta ett anbud som inte lämnats av Dahl kan enligt förvaltningsrättens mening inte anses förenligt med LOU, oaktat att förvaltningsrätten tidigare Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2005-11 E I HÄRNÖSAND 2011-09-09 funnit att produkterna är likvärdiga. Förvaltningsrätten gör därför bedöm­ ningen att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny anbudsprövning ska göras varvid endast de anbud som verkligen lämnats under de olika posi­ tionerna ska medtas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC). if.fl'7ed' /fc;?,99/e,-._ Ingela Berggren t!l.t • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla-­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltnin rättens beslut gs som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstoLse