FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-10-31 1 Avdelning 1 Meddelad i Malmö Mål nr 7688-18 SÖKANDE Taxi Trelleborg AB, 556354-9996 Ombud: advokaten Christian Härdgård och jur.kand. My Becher Advokatfirman Delphi i Malmö AB Stora Nygatan 64 211 37 Malmö MOTPART Svedala kommun Kommunhuset 233 80 Svedala SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Taxi Trelleborg AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOU. Dok.Id 464151 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 AWI2018-10- 3 1 -' - Dnr KSnr - Aktbll __,J � 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se ,vww.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se 040-35 35 00 I ICOifltURRENSVERKEf I FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7688-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Svedala kommun genomförde under 2016 en upphandling av leverantör av färdtjänst och skolskjuts för barn med särskilda behov. Den 26 september 2016 tilldelades Vellinge Taxi AB kontraktet i upphandlingen. Taxi Trelle­ borg AB ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten förordnade den 23 januari 2017 att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny anbudsut­ värdering skulle göras där anbudet från Vellinge Taxi inte fick beaktas. Vel­ linge Taxi överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göte­ borg som den 24 maj 2017 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Vellinge Taxi överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdom­ stolen som den 21 juni 2017 beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Efter förnyad utvärdering fattade Svedala kommun den 22 juni 2017 ett nytt tilldelningsbeslut varvid Taxi Trelleborg tilldelades uppdraget. Såväl Vel­ linge Taxi som Telepass AB ansökte om överprövning. Förvaltningsrätten beslutade i två domar meddelade den 7 november 2017 att avslå ansökning­ arna. Domarna överklagades till Kammarrätten i Göteborg som beslutade att Svedala kommun inte fick ingå avtal innan något annat bestämts. Kammar­ rätten beslutade den 4 maj 2018 att inte meddela prövningstillstånd samt att det interimistiska beslutet skulle upphöra att gälla. Den 19 februari 2018 ingick Svedala kommun avtal med Vellinge Taxi an­ gående färdtjänst och skolskjuts för barn med särskilda behov i väntan på att överprövningsprocessen avseende upphandlingen skulle avslutas. Avtalet omfattar perioden den 1 mars 2018 till och med en 31 januari 2019. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Taxi Trelleborg ansöker nu om överprövning och yrkar att avtalet förklaras ogiltigt. Som grund för sin talan anför bolaget bl.a. följande. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7688-18 I MALMÖ Avdelning l Den 19 februari 2018 ingick kommunen avtalet med Vellinge Taxi. Avtalet omfattar perioden den 1 mars 2018 - 31 januari 2019, men ska upphöra så snart det föreligger en lagakraftvunnen dom avseende överprövning av upp­ handlingen. Den 4 maj 2018 meddelade kammarrätten sitt besluta om att inte meddela prövningstillstånd. Detta innebär att förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft och avtalet ska således upphöra. Genom att kommunen väljer att inte följa förvaltningsrättens dom utan istäl­ let låta en annan leverantör utföra uppdraget, gör sig kommunen skyldig till en otillåten direktupphandling. Avtalet är inte offentligt upphandlat och det ska därmed ogiltigförklaras eftersom det slutits utan föregående annonse­ ring. Kommunen hävdar att den långa överprövningsprocessen samt den kvarstå­ ende korta avtalstiden har lett till synnerlig brådska/oförutsägbar händelse, vilket skulle vara anledningen till att kommunen har valt att genomföra denna otillåtna direktupphandling. Det bör dock understrykas att det är kommunen som har orsakat denna överprövningsprocess genom att vid första tilldelningsbeslutet tilldela kontakt i strid med LOU. Kommunen har därmed avsiktligt bidragit till den långa överprövningsprocessen genom att tilldela kontraktet i strid med LOU samt aktivt motarbetat Taxi Trelleborg genom att inte överlåta kontraktet till Taxi Trelleborg. Kommunen har istäl­ let låtit befintlig leverantör enligt lagakraftvunnen dom från förvaltningsrät­ ten inte uppfyller kraven enligt LOU. Det har varken förelegat synnerlig brådska eller oförutsägbarhet. Att kom­ munen enligt lag är skyldig att fullgöra det aktuella uppdraget är därutöver inte att anse som att anskaffningen är absolut nödvändig. I EU-domstolens praxis har kravet på oförutsebarhet ställts högt och omständigheterna ska i princip ha karaktären av force majeure för att anses som oförutsebara. I fö­ revarande fall föreligger inte force majeure utan snarare bristande planering 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7688-18 I MALMÖ Avdelning 1 alternativt bristande kunskap från kommunens sida, vilket inte möjliggör en direktupphandling enligt LOU. Det föreligger inte någon anledning att låta avtalet bestå på grund av tving­ ande hänsyn till allmänintresse. Upphandlingen är dessutom redan genom­ förd och Taxi Trelleborg har sedan länge varit förberedd för att ta över upp­ draget. Svedala kommun anser att ansökan ska avslås till stöd för sin talan anför kommunen bl.a. följande. Kommunen har haft rätt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregå­ ende annonsering med stöd av 6 kap. 15 § LOU. Förutsättningar för ogiltig­ het föreligger därmed inte. För det fall att förutsättningar för ogiltighet skulle anses vara uppfyllda ska avtalet få bestå på grund av tvingande hän­ syn till allmänintresse. Med anledning av den långa överprövningsprocessen var kommunen tvungen att hitta en lösning för att fullgöra de lagstadgade skyldigheterna att tillhandahålla färdtjänst och skolskjuts. Den enda lösningen som stod till buds var någon form av direktupphandling. Kommunen slöt därför det i må­ let aktuella avtalet, som Taxi Trelleborg nu begär ska ogiltigförklaras. Förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda enligt 6 kap. 15 § LOU. Enligt denna bestämmelse får ett sådant förfarande användas om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte kunnat förut­ ses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående an­ nonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7688-18 I MALMÖ Avdelning 1 Vid tidpunkten för avtalsslutandet den 19 februari 2018 var det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller för sedvanliga upphandlingsförfaranden. Be­ hovet var akut och kommunen hade ingen möjlighet att ingå avtal enligt den genomförda upphandlingen på grund av överprövningarna och den avtals­ spärr som gällde. Om det aktuella avtalet inte hade ingåtts, och kommunen istället påbörjat ett nytt sedvanligt upphandlingsförfarande, skulle kommu­ nen ha stått utan avtal från och med den 1 mars 2018. Ett upphandlingsför­ farande med annonsering kräver tid för framtagande av förfrågningsun­ derlag, anbudsinlämning, utvärdering av anbud, eventuell överprövning samt föreberedelser och uppstart för leverantören. Den andra förutsättningen att omständigheterna inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av kommunen är också uppfylld, eftersom kommunen inte har kunnat förutse eller har orsakat att överprövningarna skulle ta cirka ett och ett halvt år. Den tredje förutsättningen, att anskaffningen är absolut nödvändig är också uppfylld eftersom kommunen är skyldig att fullgöra de aktuella uppdragen. Avtalet stadgar att det omfattar perioden fram till den 1 februari 2019 när Region Skåne ska ta över färdtjänstuppdraget men också att det upphör att gälla så snart det är praktiskt möjligt om det föreligger en lagakraftvunnen dom från förvaltningsdomstol eller nytt avtal tecknats i upphandlingen. Med anledning av att överprövningsprocessen drog ut på tiden beslutade kom­ munen att avbryta upphandlingen när överprövningsprocessen var över. Det var och är därför inte möjligt eller lämpligt att avsluta det aktuella avtalet. Att upphandla leverantör till färdtjänst är ett omfattande arbete som inte är möjligt att utföra för den återstående avtalstiden. För det fall att förutsättningar för ogiltighetsförklaring anses föreligga bör avtalet få bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till allmänintresse. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7688-18 I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på, och att domstolens prövning begränsas till de åberopade omständigheterna (se RÅ 2009 ref. 69). Dom­ stolarnas utredningsansvar i dessa mål är därmed begränsat. Huvudregeln i LOU är att upphandlingar ska annonseras. Det är ostridigt att Svedala kommun utan föregående annonsering slutit avtal med Vellinge Taxi rörande färdtjänst och skolskjuts för barn med särskilda behov. De frå­ gor som ska prövas av förvaltningsrätten är om avtalet ska förklaras ogiltigt på någon av de grunder som anförts av sökanden, samt, om så är fallet, om avtalet trots det ska bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det har förelegat förutsättningar för att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller att det föreligger sådana omständigheter som medger direktupphandling. Det är även den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ett avtal ska få bestå trots att förutsättningarna för att förklara avtalet ogiltigt i och för sig är uppfyllda Gfr prop. 2001/02:142 s. 99 och prop. 2009/10:180 s. 139). Av 20 kap. 13 § LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om det har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direkt­ upphandling enligt 19 kap. Kommunen har anfört att det är fråga om ett tillåtet förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 15 § LOU. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7688-18 I MALMÖ Avdelning 1 Av 6 kap. 15 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av syn­ nerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig. Det framgår av de åberopade omständigheterna i målet att kommunen på grund av en utdragen överprövningsprocess som inte kunnat förutses av kommunen och som inte heller kan tillskrivas kommunen i den bemärkelse som avses i 6 kap. 15 § LOU, inte kunde hålla de tidsfrister som gäller för upphandling med föregående annonsering när avtalet tecknades. Kommunen får därmed anses vara i synnerlig brådska. Kommunen är vidare skyldig enligt lag att fullgöra de aktuella uppdragen, tillhandahållande av färdtjänst och skolskjuts för barn med särskilda behov. Förvaltningsrätten anser därför att det var absolut nödvändigt för kommunen att teckna avtal om sådana tjänster. Kommunen har således visat att det fö­ relåg förutsättningarna enligt 6 kap. 15 § LOU för att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Skäl att ogiltigförklara avtalet före­ ligger därmed inte. Taxi Trelleborgs ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR till Kammarrätten i Göteborg, se bilaga (FR-05) Bertil Idarsson Astrid Lindeskog har föredragit målet. 7 I