FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 397-11 Sida 1 (7) I VÄXJÖ 2011-03-08 Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE Meddelad i Växjö Triator Storkök AB, 556580-7970 Dagövägen 9 393 56 Kalmar Ombud: Jur.kand. Hanna-Lotta Nielsen EIO:s medlemsservice AB Box 17537 118 91 Stockholm MOTPART Kalmar kommun Box 611 391 26 Kalmar SAKEN Avd Dnr Doss Aktbil 2Ctt -03- 0 9 ,: Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 23565 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKETI FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 397-11 Kalmar kornmun (kommunen) har genomfört en upphandling av storköks- och varukylanläggning avseende förskolan Ögonstenen. Upp­ handlingen har skett i form av ett förenklat förfarande. Enligt tilldelnings­ beslutet den 8 december 2010 inkom två anbud och Triator Storkök AB (Triator) tilldelades kontraktet. Hammarstedts AB ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvalt­ ningsrätten beslutade den 12 januari 2011 att bifalla ansökan på så sätt att ny utvärdering skulle göras där anbudet från Triator skulle diskvalificeras och inte ingå i utvärderingen. Enligt tilldelningsbeslut den 25 januari 2011 har Harnmarstedt YVS AB tilldelats kontraktet. Triator ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska avslutas först efter att rättelse har skett på så sätt att Triator ska tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Triator anför i huvudsak följande. Kommunen har felaktigt för­ kastat Triators anbud och upphandlingen strider mot principerna i 1 kap 9 § LOU. Av förfrågningsunderlaget punkt AF framgår att för upphandlingen gäller AB 04. Av det till förfrågningsunderlaget bifogade anbudsformuläret framgår att anbudsgivarna ska ange ett pris efter kostnadsposter som kom­ munen i förväg ställt upp i formuläret. Av formuläret framgår bl.a. att 2 års garanti gäller. Av AFB 54 framgår att beställaren äger rätt att förkasta an­ bud om det �j är avfattat enligt anbudsformulär eller ej innehåller de i an­ budsformuläret begärda uppgifterna. Av AFB.31 och AFB.54 följer såle­ des att anbudsgivaren vid äventyr att annars förkastas ska avge anbud ba­ serat på en tvåårig garantitid. Av AFB.311 framgår vidare att eventuella reservationer till huvudar1bud ska prissättas. Kommunen har då haft rätt att själva prissätta reservationen vid utvärderingen. I AFC.111 och AFC.461 har angetts de avvikelser från AB 04 som gäller, bl.a. att garantitiden är fem år för entreprenaden i sin helhet. Det framgår inte att om punkt under Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 397-11 I VÄXJÖ AFC inte uppfylls så förkastas anbudet. Av kapitel 1 § 4 i AB 04 följer att, om det i en och samma handling förekommer mot varandra stridande upp­ gifter eller föreskrifter, ska den uppgift gälla som medför lägsta kostnad för entreprenören. Förvaltningsrätten har med påstående att erbjudande om garantitid om 5 år är ett skall-krav, felaktigt ansett att Triators anbud ska förkastas. Det är snarare Hammarstedts anbud som skulle ha förkastats då Hammarstedt inte använt det i förfrågningsunderlaget anvisade anbuds­ formuläret utan använt egen text som till viss del avviker från anbudsfor­ muläret. Om förvaltningsrätten finner att Triators anbud inte uppfyller för­ frågningsunderlagets skall-krav är förfrågningsunderlaget så oklart att det inte kan anses uppfylla kraven om oförutsebarhet och transparens som föl­ jer av 1 kap 9 § LOU. Triator har, lidit eller kan komma att lida skada ge­ nom att inte tilldelas det aktuella kontraktet. Kommunen motsätter sig Triators yrkanden och anför följande. Kommu­ nen har agerat i enlighet med förvaltningsrättens dom och förkastat Tria­ tors anbud. I och med att Triators anbud förkastats har Triator inte lidit eller riskerat att lida skada på grund av eventuella felaktigheter som före­ kommit i upphandlingen. Ostridigt är att förfrågningsunderlaget innehåller olika uppgifter om garantitid. Om förvaltningsrätten skulle finna att Triator lidit eller riskerat att lida skada, trots att Triators anbud förkastats i enlighet med lagakraftvunnen dom, och vidare finner att det förhållandet att för­ frågningsunderlaget innehåller olika uppgifter om garantitid utgör grund för ingripande enligt 16 kap. LOU, måste upphandlingen göras om. Frågan om huruvida Triators anbud ska förkastas har dessutom redan prövats av förvaltningsrätten och kan inte prövas igen. I och med att Triators anbud ska förkastas kan inte rättelse komma ifråga. Enligt 16 kap. 9 § LOU föreligger förlängd avtalsspärr under handlägg­ ningen i förvaltningsrätten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 4 397-11 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Högsta förvaltningsdomstolen har meddelat prövningstillstånd i mål där fråga är om leverantör, som hade tilldelats ett kontrakt men vars anbud uteslöts efter överprövning i förvaltningsdomstol, har rätt att ansöka om överprövning av ett nytt tilldelningsbeslut (mål nr 7311-10). Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen meddelat prövningstillstånd i mål nr 471-11. Frågan som lett till att Högsta förvaltningsdomstolen med­ delat prövningstillstånd gäller talerätten i mål om offentlig upphandling. I beslut den 7 mars 2011 har Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att målet ska häns�jutas till plenum. Rättsläget beträffande talerätten i offentlig upphandling är för närvarande oklart. Förvaltningsrätten finner att rätten, med hänsyn till att mål om of­ fentlig upphandling är av förturskaraktär, inte kan avvakta Högsta förvalt­ ningsrätten avgöranden i ovan nämnda mål. Förvaltningsrätten gör bedömningen att den omständigheten att förvalt­ ningsrätten i en tidigare dom prövat om Triators anbud ska förkastas inte utgör hinder för att pröva aktuell ansökan. Förvaltningsrätten prövar där­ med Triators ansökan om överprövning. Av 16 kap 2 § LOU följer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 397-11 I VÄXJÖ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I förfrågningsunderlaget under AF administrativa föreskrifter framgår att för entreprenaden gäller Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, AB 04, med de ändringar och tillägg som följer av dessa administrativa föreskrifter. I förfrågningsunderlaget under punk­ ten AFB.15 anges att beställaren äger rätt att förkasta anbud som inte upp­ fyller skall-kraven i AF. Under överskriften "Garantitid för entreprenaden" i punkten AFC.461, anges följande. Med ändring av AB 04, garantitiden fem (5) år för entreprenaden i sin helhet. Garantitiden gäller från dagen efter det datum entreprenaden blivit godkänd. Enligt AFB.31 ska avlämnat anbud ovillkorligen vara avfattat enligt bifogat formulär och skrivet på svenska. Förvaltningsrätten beslutade i dom den 12 januari 2011, mål nr 5388-10, att upphandlingen inte fick avslutas innan rättelse skett på så sätt att Tria­ tors anbud skulle diskvalificeras. Sökanden i det målet, Hammarstedt, hade ansökt om överprövning. Förvaltningsrätten gjorde därvid följande bedöm­ ning. Triator hade i sitt anbud angett att garantiden är två år. Triators anbud uppfyllde inte det obligatoriska kravet på en garantitid på fem år. Förfaran­ det ansågs strida mot LOU. Förvaltningsrättens dom har inte överklagats. Förvaltningsrätten har i sin tidigare dom funnit att Triator inte uppfyller det obligatoriska kravet på en garantitid på fem år. Förvaltningsrätten finner inte skäl för att nu göra en annan bedörnning. I fråga om hur detaljerat ett förfrågningsunderlag bör vara har Regerings­ rätten uttalat bl.a. följande (RÅ 2002 ref. 50). I kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 397-11 I VÄXJÖ handlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandling och att en ut­ värderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rätt­ visande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördel­ aktigt antas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under fömtsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. En upphandlande myndighet måste ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att detta sker på objekti­ va grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Vidare bör kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten ställas relativt högt. Det är ostridigt att kommunens förfrågningsunderlag innehåller olika upp­ gifter om garantitid. Av punkten AFC.111 framgår vilka ändringar av fasta bestämmelser enligt AB 04 som är gjorda och ändringarna för garantitid är angivna i AFC.461. Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget får anses så tydligt att det framgår att garantitiden ska vara fem år. Förfråg­ ningsunderlaget får även i övrigt anses vara så tydligt utfom1at att en leve-­ rantör på grundval av detta kunnat avgöra vad kommunen tillmäter bety­ delse vid upphandlingen och därigenom även skapa sig en bild av möjlig­ heterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Det framgår vidare av för­ frågningsunderlaget att anbudet ovillkorligen ska vara avfattat enligt till förfrågningsunderlaget bifogat anbudsformulär. Det har inte framkommit annat än att Hammarstedts anbud är utformat enligt ställda krav. Förvaltningsrätten finner således att de omständigheter som Triator åbero­ pat inte medför att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 397-11 I VÄXJÖ HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV3 l 09-1D-LOU) Bertil Idarsson SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1D LOU 1.