F…RVALTNINGSR€TTEN I G…TEBORG S…KANDE DOM 2013-11-14 Meddelad i Gšteborg MŒl nr 8785-13 E Avdelning 1 Enhet 12 Dok.Id 233921 Postadress Box 53197 400 15 Gšteborg Besšksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Volvo Personbilar Sverige AB (VPS), 556034-3484 405 31 Gšteborg MOTPART TrollhŠttans stad 461 83 TrollhŠttan SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, fšrkor- tad LOU ___________________ DOMSLUT FšrvaltningsrŠtten bifaller Volvo Personbilar Sverige AB:s ansškan och bestŠmmer att den fšrnyade konkurrensutsŠttningen i den del som avser fordonsgrupperna Da och Db ska gšras om. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG BAKGRUND TrollhŠttans Stad (fortsŠttningsvis Kommunen) genomfšr en upphandling av fordon. Upphandlingen gšrs i form av fšrnyad konkurrensutsŠttning pŒ basis av ramavtalet Fordon 2012-2 som SKL Kommentus Inkšpscentral tecknat fšr kommuners, landstings och regioners rŠkning. Upphandlingen Šr enligt kommunens anbudsinbjudan indelad i sex omrŒden dŠr varje om- rŒde avser en angiven fordonskategori. En sŒdan kategori benŠmns ÓStšrre bilÓ i Kommunens anbudsinbjudan. I de avropsmallar som bifogats an- budsinbjudan och dŠr kraven pŒ de fordon som ska upphandlas preciserats Šr kategorin uppdelad i fordonsgrupperna Da och Db som motsvarar sedan- respektive kombibilar. Kommunen meddelade tilldelningsbeslut fšr det aktuella omrŒdet den 16 augusti 2013. Av beslutet framgŒr att Kommunen avsŒg att sluta avtal med annan anbudsgivare Šn Volvo. I beslutet anges att avtalsspŠrr gŠllde t.o.m. den 26 augusti 2013. Volvo Personbilar Sverige AB:s (fortsŠttningsvis Bolaget) ansškan om šverpršvning inkom till fšrvaltningsrŠtten den 9 augusti 2013. YRKANDEN M.M. Bolaget ansšker om šverpršvning av Kommunens upphandling och yrkar att upphandlingen ska gšras om fšr fordonsgruppen ÓStšrre bilÓ med iakt- tagande av de bestŠmmelser som fšreskrivs i LOU. Bolaget anfšr i huvud- sak fšljande. Kommunens skall-krav Ómax en leverantšr kommer att antas per kategoriÓ Šr konkurrenshŠmmande. Det beror pŒ att endast en av ram- avtalets leverantšrer kan uppfylla kravet fšr kategorin ÓStšrre bilÓ eftersom Kommunen inom den kategorin avser att upphandla bŒde sedan- och kom- 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG bibilar. Att sŒ Šr fallet framgŒr tydligt av Kommentus sammanstŠllning av antagna fordon. TvŒ fabrikat kan enligt sammanstŠllningen offerera stora bilar som kšrs pŒ biogas och bensin. Det ena fabrikatet har den varianten i bŒde sedan- och kombiutfšrande medan det andra fabrikatet har den endast i kombiutfš- rande. Kommunens skall-krav att teckna avtal endast med en part fŒr dŠr- med anses vara orimligt. Kommunens skall-krav pŒ ÓRŠckvidd pŒ minst 40 mil gas/40 mil bensinÓ Šr konkurrensbegrŠnsande. Kravet Šr inte relevant. Det Šr fordonets totala rŠckvidd som Šr relevant. Bolaget ifrŒgasŠtter ocksŒ Kommunens krav pŒ drivmedel. Det Šr fordonets miljšpŒverkan och driftsekonomi/totalekonomi som bšr vara styrande. Skall-kravet blir dŠrfšr konkurrenshŠmmande. Av de tvŒ fabrikat som kan offerera i aktuell fordonsklass uppfyller endast det ena fabrikatet kravet om en rŠckvidd pŒ minst 40 mil nŠr gas anvŠnds. DŠrmed Šr kravet konkurrensbegrŠnsande eftersom det andra fabrikatet per automatik faller bort och inte kan lŠmna anbud. Volvo V70 Bi-Fuel har en rŠckvidd om ca 30-35 mil pŒ gas och dŠrtill en brŠnsletank pŒ 70 liter ben- sin som ger ytterligare rŠckvidd. RŠckvidden pŒ gas Šr ocksŒ mycket bero- ende pŒ vilken kvalitet gasen har, vilket varierar šver tid och med den plats dŠr tankning sker. Kommunens krav pŒ endast en leverantšr och rŠckvidd om 40 mil sŒvŠl nŠr bensin som gas anvŠnds utesluter VPS och endast ett mŠrke/fabrikat kan dŒ lŠmna anbud och dŠrmed tilldelas kontrakt inom fordonsgruppen ÓStšrre bilÓ. Kommunen avser att kšpa in 18 bilar i kombiutfšrande och VPS utesluts direkt genom utformningen av Kommunens anbudsinbjudan. VPS anser att fšrvaltningsrŠtten ska ingripa med stšd av LOU eftersom de bŒda skall-kraven strider mot LOU:s princip om att stŠllda krav ska stŒ i 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG proportion till det som upphandlas och mot bakgrund av den skada VPS lider av att direkt uteslutas frŒn upphandlingen p.g.a. kraven. Kommunen bestrider Bolagets yrkanden och anser att dess ansškan ska avslŒs samt anfšr i huvudsak fšljande. Kommunen anser sig fšlja de in- struktioner som finns fšr hur en fšrnyad konkurrensutsŠttning ska ske. In- struktionerna baseras pŒ fšrfrŒgningsunderlaget fšr ramavtalsupphandling- en som Šr en del av avtalet mellan Bolaget och Kommentus Inkšpscentral. Hela bilaga 10 till fšrfrŒgningsunderlaget anger exempel pŒ precisering av avrop, punkten 5 anger drivmedel. I Administrativa fšreskrifter, punkten 1.4.9 Avrop, anges drivmedel som exempel pŒ egenskaper som kan avropspreciseras. Detta visar tydligt att Kommunen haft stšd fšr sin hand- lŠggning och hanterat den fšrnyade konkurrensutsŠttningen pŒ ett korrekt sŠtt. Kommunen kan inte se att mšjligheten att precisera drivmedel fšr ett for- don skulle strida mot proportionalitetsprincipen. I detta fall Šr det dessutom mšjligt att lŠgga anbud med bŒde bensin och gas. Det Šr den upphandlande myndigheten som avgšr vad som ska upphandlas och till vilken kvalitet samt vilken utvŠrderingsmodell som ska tillŠmpas. Av tidigare Œberopade dokument framgŒr dessutom att anbudsinbjudan vid fšrnyad konkurrensut- sŠttning enbart behšver sŠndas till de leverantšrer som uppfyller kraven i det aktuella avropet. Det finns ingen skyldighet fšr den upphandlande myndigheten att Šndra sina behov fšr att flera leverantšrer ska kunna lŠmna anbud. Val av drivmedel mŒste specificeras fšr att en LCC-kalkyl ska kunna gš- ras, vilken sedan ligger till grund fšr valet av leverantšr. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG Kommunen har i analysfasen kommit fram till att det behšvs ca 25 fordon som mŒste ÓrullaÓ minst 40 mil innan de mŒste kšras till centralorten fšr att tankas. Gas (biogas) Šr ett drivmedel som fšrordas eftersom TrollhŠttan Šr en miljškommun, vilket innebŠr att detta Šr ett relevant miljškrav. Att just 40 mil valts som minimigrŠns fšr kšrstrŠckan pŒ gas utan tankning beror pŒ att kommunen har verksamheter drygt en mil frŒn centralorten. Bolaget kan knappast tvinga kommunen att Œka ett par mil extra fšr att tanka bara av den anledningen att Bolagets gasfordon inte har lŠngre rŠck- vidd nŠr de kšrs pŒ gas. Det Šr endast fšr en liten del av fordonsflottan som Kommunen krŠver 40 mils rŠckvidd vid kšrning pŒ gas, vilket framgŒr av inbjudan till konkurrensutsŠttningen. Det mŒste vara verksamhetsbehoven som ska styra valet av fordon och inte Bolagets utbud. Kommunen har valt att hŒlla samman vissa fordonsgrupper i syfte att un- derlŠtta fšr dess serviceorganisation. Detta med anledning av att kommu- nen valt att skšta servicen av fordonen i egen regi. Om upphandlingen skulle šppnas fšr fler leverantšrer eller fordonsmodeller skulle detta vara kostnadsdrivande och ineffektivt. Det Šr korrekt, som VPS anger, att varje unikt krav i en upphandling eller avropsfšrfrŒgan pŒverkar konkurrensen. Kommunen har dŠrfšr avvŠgt varje enskilt krav sŒ att det ska ha relevans. Detta har gjorts i enlighet med TrollhŠttans Stads verksamhetsbehov och i enlighet med avropsfšrfrŒgan. Det finns inget stšd fšr att Bolagets fordon klarar 35 mil nŠr gas anvŠnds som drivmedel. Av Bolagets egen folder framgŒr att fordonet endast kan fŠrdas ca 30 mil pŒ gas. Kommunen šnskar att samtliga fordon fšr denna del av upphandlingen klarar en lŠngre strŠcka, dvs. 40 mil. NŒgonstans mŒste den upphandlande myndigheten dra grŠnsen fšr att det inte ska gene- rera škade kostnader inom organisationen. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG DOMSK€L TillŠmpliga bestŠmmelser Efter ansškan frŒn en leverantšr som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada fŒr allmŠn fšrvaltningsdomstol šverpršva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantšr (16 kap. 4 € LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande prin- ciperna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i denna lag och detta har medfšrt att leverantšren har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts (16 kap. 6 € LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 € LOU). FšrvaltningsrŠttens bedšmning FšrvaltningsrŠtten har att ta stŠllning till om Kommunen i den aktuella upphandlingen, i nŒgot av de avseenden som Bolaget pŒstŒtt, har brutit mot nŒgon av de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € LOU eller mot andra bestŠmmelser i LOU och om det dŠrfšr finns grund fšr att ingripa mot upphandlingen. Fšr ett ingripande krŠvs ocksŒ att Bolaget har lidit eller kan kommat att lida skada till fšljd av fšrfarandet. FšrvaltningsrŠtten pršvar fšrst Kommunens stŠllningstagande att bara anta maximalt en leverantšr per fordonskategori. Annorlunda formulerat kan 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG stŠllningstagandet ses som ett skall-krav pŒ att en leverantšr ska kunna leverera samtliga fordonstyper som en kategori innefattar. FrŒgan blir dŒ i fšrsta hand om Kommunens skall-krav i detta avseende Šr fšrenligt med vad som kan utlŠsas i ramavtalet om hur avrop frŒn detsamma ska genom- fšras. I bilaga 8 till ramavtalets fšrfrŒgningsunderlag anges de fordonsgrupper som ingŒr i ramavtalet. TvŒ av grupperna Šr Da och Db som avser de tvŒ varianter, sedan- respektive kombibilar, inom fordonsklassen ÓStšrre bilarÓ som Šr av intresse i mŒlet. Enligt ramavtalet punkten 1.4.9 Avrop ska av- rop gšras i form av fšrnyad konkurrensutsŠttning. Vidare anges att den upphandlande myndigheten ska skicka en avropsfšrfrŒgan till de leverantš- rer som erbjuder relevanta fordon inom efterfrŒgad fordonskategori. Med fordonskategori avses Ð sŒvitt framgŒr av ramavtalet och dess fšrfrŒg- ningsunderlag Ð de fordonsgrupper som Kommentus Inkšpscentral upp- handlat och som anges i bilaga 8 till fšrfrŒgningsunderlaget (se bl.a. fšr- frŒgningsunderlagets bilaga 10 punkten 1). Det finns sŒledes enligt ramavtalet en skyldighet fšr en upphandlande myndighet att vid fšrnyad konkurrensutsŠttning sŠnda en avropsfšrfrŒgan till alla leverantšrer som kan leverera fordon inom den aktuella fordons- gruppen. En sŒdan skyldighet fŒr tolkas sŒ, att inriktningen Šr att de leve- rantšrer som omfattas av ramavtalet ocksŒ ska ha mšjlighet att lŠmna an- bud nŠr en avropare šnskar upphandla fordon inom en fordonsgrupp som leverantšren enligt avtalet kan tillhandahŒlla. En fšrutsŠttning fšr att anbu- det ska kunna leda till ett kontrakt Šr givetvis ocksŒ att leverantšren kan erbjuda fordon som uppfyller de preciserade krav som en avropare har rŠtt att stŠlla enligt ramavtalet. DŠremot saknas i ramavtalet helt skrivningar som talar fšr att den upphandlande myndigheten har rŠtt att begrŠnsa mšj- ligheten fšr ramavtalets leverantšrer att lŠmna anbud genom att krŠva att 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG samma leverantšr ska kunna leverera fordon som tillhšr olika fordons- grupper. FšrvaltningsrŠtten finner sŒlunda att Kommunens krav pŒ att anbudsgivare mŒste kunna leverera fordon i bŒda grupperna Da och Db inte stŒr i šver- ensstŠmmelse med vad som fŒr anses fšlja av det aktuella ramavtalet. Kommunen har genom att formulera ett sŒdant skall-krav helt uteslutit VPS frŒn att lŠmna anbud i fordonsgruppen Db eftersom VPS inte har for- don som drivs med gas och bensin i fordonsgruppen Da. Detta har medfšrt en betydande konkurrensbegrŠnsning och innebŠr enligt fšrvaltningsrŠttens mening ett brott mot LOU:s princip om likabehandling. Kommunen har Šven anfšrt att de fordon VPS kan erbjuda i fordonsgrup- pen Db inte heller uppfyller kravet pŒ 40 mils rŠckvidd vid fŠrd pŒ driv- medlet gas. FrŒgan blir dŒ hur detta skall-krav ska betraktas i fšrhŒllande till ramavtalet och om det strider mot principen i 1 kap. 9 € LOU om pro- portionalitet. I fšrfrŒgningsunderlagets bilaga 10 anges exempel pŒ preciseringar av fš- remŒlet fšr upphandlingen som en avropare kan gšra i samband med fšr- nyad konkurrensutsŠttning. I punkten 5 anges drivmedel som en sŒdan pre- cisering. Det stŒr sŒledes klart att en avropare kan stŠlla krav pŒ att det for- don som upphandlas ska ha ett visst eller en kombination av flera drivme- del. I denna mšjlighet fŒr ocksŒ anses ligga att avroparen kan precisera ett behov av att fordonet ska ha en viss rŠckvidd vid kšrning pŒ visst drivme- del. Kommunens krav pŒ en rŠckvidd om 40 mil vid kšrning pŒ sŒvŠl ben- sin som gas kan sŒledes inte anses stŒ i strid med vad som framgŒr av ram- avtalet. FrŒgan blir dŒ om det i švrigt kan anses vara oproportionerligt i fšrhŒllande till syftet med upphandlingen. 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG En grundlŠggande princip i LOU Šr att det Šr den upphandlande myndig- heten som bestŠmmer vad som ska upphandlas. UtgŒngspunkten vid pršv- ningen Šr dŠrfšr vilket behov hos den upphandlande myndigheten som upphandlingen Šr avsedd att tillgodose. De krav som stŠlls pŒ fšremŒlet fšr upphandlingen mŒste vara motiverade med hŠnsyn till detta behov. Kraven mŒste ocksŒ vara proportionerliga i fšrhŒllande till de syften som de ska tillgodose. Om ett eller flera krav mŒste uppfyllas fšr att upphandlings- fšremŒlet ska kunna anvŠndas pŒ ett godtagbart sŠtt Ð eller alls vara an- vŠndbart Ð kan dessa krav inte anses vara diskriminerande Šven om de kan medfšra olika fšrutsŠttningar fšr anbudsgivarna att lŠmna konkurrenskraf- tiga anbud. Det avgšrande Šr om de uppstŠllda kraven framstŒr som pro- portionerliga i fšrhŒllande till upphandlingens syfte. I fšrevarande fall har framkommit att skŠlet till att stŠlla kravet pŒ viss kšrstrŠcka utan tankning vid kšrning pŒ gas respektive bensin varit att Kommunen Šr en miljškommun. Vidare har kommunen anfšrt som prak- tiskt skŠl att kšrstrŠckan vid gasanvŠndning bšr vara 40 mil av den anled- ningen att Kommunen har verksamheter drygt en mil frŒn centralorten, dŠr tankning av gas fŒr gšras. FšrvaltningsrŠtten gšr bedšmningen att det frŒn miljšsynpunkt inte kan ha nŒgon stšrre betydelse om ett fordon behšver tankas efter 30 eller 40 mils kšrning. Inte heller fšr den praktiska anvŠnd- ningen inom en kommun torde denna skillnad ha nŒgon stšrre betydelse. €ven om kommunen har verksamheter pŒ mindre orter utanfšr centralorten fŒr det antas att fordon som anvŠnds dŠr gšr frekventa besšk i centralorten och att nŒgra lŠngre extraresor fšr tankning dŠrfšr inte behšver gšras annat Šn undantagsvis. Det framgŒr inte heller av vad Kommunen anfšrt i vilken mŒn fordonen Šr mer stationŠrt placerade utanfšr centralorten. FšrvaltningsrŠtten kan inte se Ð Šven om grŠnsen, som kommunen anfšr, givetvis mŒste dras nŒgonstans Ð att kravet pŒ 40 mils rŠckvidd utan tank- ning vid anvŠndning av drivmedlet gas har kan ha nŒgon stšrre betydelse 9 10 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 8785-13 I G…TEBORG vare sig fšr miljšn eller fšr kommunens verksamhet och dess anvŠndning av fordonen. Kravet framstŒr dŠrfšr som oproportionerligt sŠrskilt som, sŒvitt framgŒr av handlingarna, ramavtalet omfattar endast tvŒ leverantšrer som kan erbjuda fordon inom gruppen Db som har bŒde gas och bensin som drivmedel. Kravet har sŒledes en mycket konkurrensbegrŠnsande ver- kan. Sammanfattningsvis anser fšrvaltningsrŠtten att Kommunen pŒ det sŠtt som framgŒr ovan brutit mot principerna i 1 kap. 9 € LOU. DŒ det ocksŒ stŒr klart att detta medfšrt att VPS i vart fall riskerat att lida skada finns fšrutsŠttningar fšr ingripande enligt 16 kap. 6 € LOU. Eftersom bristerna i den fšrnyade konkurrensutsŠttningen fšrekom i upphandlingens konkur- rensuppsškande skede ska upphandlingen gšras om i den del som avser fordonsgrupperna Da och Db. VPS ansškan ska sŒledes bifallas. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B) Peter Kockum RŒdman Fšredragande i mŒlet har varit fšredraganden Per Olofsson. Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket