FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING S Ö KANDE DOM 2010-10-06 Meddelad i Linköping Sida 1 (9) Samhall AB, 556448-1397 Box 27705 115 91 Stockholm 2aro -10- o 7 Ombud: Advokat Niclas Widjeskog och jur. kand. Karolina Löf Linklaters Advokatbyrå AB Box 7833 103 98 Stockholm MOTPART Kriminalvården 601 80 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Kriminalvårdens upp­ handling "Miljöanpassad lokalvård" (dnr 2010-010591) ska göras om. Mål nr 7641-10 Rotel 2 Dok.Id 22741 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNING SRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 7641-10 BAKGRUND OCH Y RKANDEN M.M. Kriminalvården genomför en upphandling avseende "Miljöanpassad lokal­ vård (dnr 2010-010591). Upphandlingen genomförs med öppet förfarande och anbud skulle vara inkomna senast den 10 september 2010. Samhall AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den omedelbart ska avbrytas och göras om. Kriminalvården bestrider bifall till bolagets talan. Rätten beslöt den 6 september 2010, på annan anbudsgivares talan (mål nr 7531-10), att upphandlingen inte får avslutas innan annat förordnats. S KÅLEN FÖR RÄTTENS AVG ÖRANDE Förfrågningsunderlaget Av punkten 3.3. -Anbudsgivarens tekniskaförmåga och kapacitet framgår bl.a. följande. Anbudsgivare ska inneha dokumenterade resurser, kompe­ tens och erfarenhet för att kunna uppfylla de i upphandlingen ställda funk­ tions- och kvalitetskraven. Till styrkande av förmåga och kapacitet att till­ handahålla efterfrågad tjänst ska anbudsgivaren med aktuella arbetsledare haft minst tre (3) uppdrag de två (2) senaste åren gällande städning i of­ fentlig miUö med en storlek om minst 20 000 kvadratmeter där uppdraget dessutom har varit delat på minst 3 olika städområden i olika lokaler. Parternas argumentation Bolaget anför i huvudsak följande. Det obligatoriska kravet på erfarenhet och uppvisande av referenser som Kriminalvården ställer i förfrågningsun­ derlaget punkten 3.3 samt i anbudsformuläret punkten 3.6, är oproportio­ nerligt högt och strider mot propo1iionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Genom att Kriminalvården har brutit mot nämnda princip kan bolaget komma att lida skada. Eftersom åsidosättandet hänför sig till förfrågnings- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7641-10 I LINKÖPING underlaget och därmed kan ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsö­ kande skede, är rättelse inte tillräckligt. - Bolaget är ett av Sveriges största städföretag och städverksamheten omsätter över 500 miljoner kronor per år. Bolagets arbetsledare ansvarar för 30-35 städare och ett varierande an­ tal kunder beroende på logistik, kundsammansättning och kundkrav. En arbetsledare ska inte ha för lång resväg till sitt ansvarsområde. Av den an­ ledningen har ingen arbetsledare haft tre kunder i den av Kriminalvården efterfrågade storleken under de senaste två åren. - Städmarknaden erbjuder relativt ra uppdrag i offentlig miljö som överstiger 20 000 kvm. Eftersom en arbetsledare sällan arbetar över ett större geografiskt område blir urvalet av stora uppdrag ytterst begränsat. En anledning till att det finns få större uppdrag är att upphandlande enheter ofta bryter isär sina städuppdrag och upphandlar dem separat för att främja konkurrensen och gynna små och medelstora företag. - Det krav som Kriminalvården ställt angående an­ budsgivarens och specifikt arbetsledarens referenser är oproportionerligt högt ställt i förhållande till uppdragets omfattning. Skall-kravet strider där­ för mot såväl det särskilda kravet på proportionalitet enligt 11 kap. 2 § LOU som den generella proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Kra­ vet på arbetsledarens erfarenhet är oproportionerligt, eftersom det går ut­ över vad som krävs för att säkra kvaliten av städleveransen enligt uppdra­ get. Kravet är även oproportionerligt på så sätt att det är olämpligt och in­ effektivt, eftersom det innebär att anbudsgivarens interna organisation blir avgörande för mqjligheten att uppfylla det. Det faktum att en anbudsgivare väljer att ha fler arbetsledare i förhållande till antalet städare bör inte på­ verka möjligheten att vinna upphandlingen. Bolagets typ av organisation främjar snarare kvaliten och bör således vara till fördel för anbudsgivaren i upphandlingen. - Referenskravet att vardera uppdrag som aktuell arbetsle­ dare ska ha utfört dessutom ska ha varit uppdelat i minst tre olika städom­ råden, i olika lokaler på skilda adresser, är särskilt oproportionerligt. Ett sådant detaljerat krav kan knappast anses nödvändigt för att en anbudsgiva­ re ska kunna bali:ficeras för det uppdraget som upphandlingen avser och Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 7641-10 I LINKÖPING står inte i rimlig proportion till kontraktsföremålet. Om erfarenhet av ett uppdrag (om totalt 20 000 kvm) föredelat på tre objekt verkligen bör väga tyngre än tex. erfarenhet av tre uppdrag (om totali 20 000 kvm) fördelat på tre olika kunder kan vidare ifrågasättas. - Bolaget motsätter sig inte krav om att aktuell arbetsledare ska ha erfarenhet eller att denne ska ha erfaren­ het av större uppdrag. Som kravet är utformat blir det emellertid starkt ut­ slagsgivande och konkurrensbegränsande. Det är inte nödvändigt för att säkerställa kvaliten på uppdragets utförande att en arbetsledare under en så ko1i tidsperiod ska ha haft tre uppdrag av så pass stor storlek. Det kan en­ dast vara ett fä.tal arbetsledare som uppfyller ett sådant krav. Det faktum att kravet utesluter ett av Sveriges största städbolag torde betyda att det även utesluter andra etablerade städbolag. Konkunensen begränsas därmed på ett icke önskvärt sätt. Kriminalvården hade kunnat ställa kravet på en mer lämplig nivå och ändå erhållit en erfaren arbetsledare och därmed god kva­ lite på uppdraget. Kriminalvården anför i huvudsak följande. Prövningen under kvalifice­ ringsfasen syftar till att säkerställa leverantörernas förmåga att leverera det som anges i förfrågningsunderlaget. För att garantera detta har i förfråg­ ningsunderlaget ställts olika krav. Det viktigaste av dessa är att anbudsgi­ varna ska bevisa sin tekniska förmåga och kapacitet genom tidigare erfa­ renheter. Förmågan ska styrkas genom att anbudsgivarna uppvisar att den arbetsledare som offereras har väl dokumenterad erfarenhet av liknande uppdrag, som i detta fall innebär administrering av städuppdrag som består av minst 20 000 kvm yta i offentlig miljö, uppdelade på tre arbetsområden. Anledningen till att 20 000 kvm angetts som kvantitativt krav är att det från sommaren 2012 finns en option om ytterligare 5 000 kvm. Kriminal­ vården avser att nyttja optionen i samband med att sista etappen av Krimi­ nalvårdens hus öppnar. Uppdraget kommer under merparten av avtalstiden att omfatta totalt cirka 23 000 kvm, inklusive möjlighet till förlängning (hösten 2010-hösten 2014). - Kravet att offererad arbetsledare i närtid ska Sida 5 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 764 1- 10 I LINKÖPING ha utfört ett antal städuppdrag av viss större omfattning får anses lämpligt, effektivt och nödvändigt för det eftersträvade syftet att garantera Kriminal­ vården erforderlig kompetens och erfarenhet för objekten. Kriminalvårdens hus är en stor byggnad med verksamhet dygnet runt. Det är av yttersta vikt att lokalvården fungerar tillfredsställande året om. Det är även av vikt att de mindre enheterna (anstalterna Högsbo och Sagsjön) ägnas uppmärk­ samhet och inte förbises i förhållande till den större Kriminalvårdens hus. Alternativet till kravet att offererade arbetsledare i närtid ska ha utfört städuppdrag av viss större omfattning skulle kunna utgöras av t.ex. en skriftlig beskrivning för hur uppdraget ska genomföras. Ett sådant alterna­ tiv säkerställer dock inte att leverantören kommer att klara av uppdraget. Något mindre ingripande alternativ till det uppställda skall-kravet finns således inte. -Att det aktuella skall-kravet skulle vara hämmande för kon­ kurrensen tillbakavisas. Det har inte visats att de negativa effekterna är oproportionerliga eller överdrivna jämfört med eftersträvat syfte att säker­ ställa kontinuitet och kvalitet i den upphandlade �jänsten. Bolaget genmäler bl.a. följande. Det mycket snäva och specifika skall­ kravet avseende arbetsledarens erfarenhet är varken nödvändigt, lämpligt eller effektivt för att påvisa anbudsgivarens tekniska förmåga och kapacitet i relation till det aktuella uppdraget. Enligt EG-domstolens praxis ska alla åtgärder som vidtas i en upphandling vara nödvändiga, lämpliga och effek­ tiva för att uppnå det eftersträvade syftet. Det strider således mot propor­ tionalitetsprincipen att ställa högre krav på leverantören än vad som behövs för att uppnå syftet med upphandlingen. - Bolaget invänder mot att refe­ rensluavet är oproportionerligt utfomiat samt innebär att anbudsgivare med aktuell arbetsledare har haft minst tre uppdrag, att dessa uppdrag innehafts under de senaste två åren, att vardera uppdrag har omfattat minst 20 000 kvm städning i offentlig miljö samt att vardera uppdrag dessutom ska ha varit uppdelat på minst tre olika städområden, lokaliserade på skilda adres­ ser. En sådan snäv och begränsad utformning kan inte anses nödvändig, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7641-10 I LINKÖPING lämplig eller effektiv och kan därmed inte heller anses stå i rimlig propor­ tion till det eftersträvade syftet med upphandlingen. Såsom kravet är ut­ format innebär det också att nyetablerade entreprenörer saknar mqjlighet att delta. Det är fullt möjligt att uppställa ett mindre långtgående och mer nyanserat referenskrav till säkerställande av leverantörens förmåga och kapacitet. Vidare kan ifrågasättas om ett referenskrav som uteslutande av­ ser en individ kan anses som en lämplig och effektiv åtgärd. 1Jnder alla förhållanden hade det varit möjligt att uppställa referenskrav förenliga med propo1iionalitetsprincipen genom exempelvis krav på referenser avseende anbudsgivaren parallellt med referenskrav för arbetsledaren specifikt. I sammanhanget bör noteras att Kriminalvården i liknande upphandlingar utformat referenskravet på ett propo1iionerligt och icke konkurrensbegrän­ sande sätt. Lagtext m.m. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propmtionalitet iakttas. Av 11 kap. 2 § LOU framgår bl.a. att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-15 §§. Omfattningen av den information som avses i 6-15 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i propmtion till detta. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7641-10 I LINKÖPING Förvaltningsrättens bedömning Upphandlingsförfarandet ska bl.a. kännetecknas av icke-disla-iminering, proportionalitet och likabehandling. Kriminalvården har i förfrågningsunderlaget ställt havet att anbudsgivare med aktuella arbetsledare ska ha administrerat minst tre uppdrag de två senaste åren gällande städning i offentlig miljö, med en storlek om minst 20 000 kvadratmeter, och där uppdraget dessutom har varit delat på minst tre olika städområden i olika lokaler. Åberopad förmåga och kapacitet ska styrkas genom att anbudsgivaren avger referenser från tre olika referenter. Bolaget har bl.a. anfört att det uppställda skall-havet angående anbudsgi­ varens och specifikt arbetsledarens referenser är oproportionerligt högt ställt i förhållande till uppdragets omfattning och att det därför strider mot proportionalitetsprincipen. Kriminalvården har i genmäle bl.a. anfört att skall-kravet får anses lämpligt, effektivt och nödvändigt för det eftersträ­ vade syftet att garantera erforderlig kompetens och erfarenhet för objekten. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre la-av på leverantören än som erfordras för att uppnå syftet med den enskilda upphandlingen. De la-av som ställs måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till upphandlingsföremålet. De uppställda Ia-aven ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Det aktuella skall-kravet i punkten 3.3 förfrågningsunderlaget ger indirekt effekten att de anbudsgivare med arbetsledare som inte har erfarenhet av tre storleksmässigt likvärdiga uppdrag, vardera uppdelade på tre olika städområden, de senaste två åren, utesluts från upphandlingen. Bolaget, som är ett av Sveriges största städföretag, har på grund av kravets utform-· Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7641-10 I LINKÖPING ning inte kunnat lämna anbud. Det kan vidare antas att det finns ett flertal företag i branschen som, utan att uppfylla det uppställda kravet på erfaren­ het, ändå besitter fullgod kapacitet och förmåga att fullgöra det ifrågava­ rande uppdraget. Syftet med kravet har enligt Kriminalvården varit att säkerställa att den leverantör med vilken kontrakt tecknas kommer att ha tillräckliga resurser för att kunna utföra uppdraget. Kravet att tidigare uppdrag ska ha varit uppdelade i minst tre olika städområden påvisar emellertid inte på ett nöd­ vändigt, lämpligt och effektivt sätt leverantörernas förmåga och kapacitet att administrera den städverksamhet som upphandlingen avser. Det är en­ ligt förvaltningsrättens mening inte heller nödvändigt att ställa exakt an­ givna kvantitativa krav beträffande tidigare uppdrag för att säkerställa att för upphandlingen aktuellt uppdrag utförs enligt avtal. Utformningen av kravet medför därutöver att de offererade arbetsledarnas tidigare erfarenhe­ ter, av en snävt definierad typ av uppdrag, blir helt avgörande vid bedöm­ ningen av anbudsgivarnas förmåga och kapacitet att utföra uppdraget. En sådan utformning är enligt rättens bedömning varken lämplig eller nöd­ vändig för att uppnå syftet med upphandlingen. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det anförda att det ifrågavarande skall-kravet strider mot proportionalitetsprincipen. Bolaget får anses ha visat att konstaterade brister är sådana att de medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningar för åt­ gärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandena utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Med hänsyn till att konstaterade brister är hänförliga till upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede ska upphandlingen göras om. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7641-10 I LINKÖPING Föredragande har varit Henrik Lindblom. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det ät därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att ptövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga www.domstol.se