FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (6) 6498-15 111 fl I MALMÖ 2015 -07- 1,3 Meddelaä i Mål nr Avdelning 1 Malmö SÖKANDE KONKURRENSVERKET Rantzows Sport AB, 556184-1395 Fritiofs Väg 1 266 75 Hjärnarp 1. Lunds kommun 2. Eslövs kommun 3. Hörby kommun 4. Höörs kommun 5. Kävlinge kommun 6. Svalövs kommun 7. Lomma kommun 8. Svedala kommun Ombud för 1-8: Upphandlingsjurist Delia Ander Box 41 221 00 Lund Avd 2015 -07- 1 4 Aktbll MOTPARTER Dnr 6498 l!t{snr SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Rantzows Sport AB:s ansökan om överprövning och upphäver Lunds kommuns, Eslövs kommuns, Hörby kommuns, Höörs kommuns, Kävlinge kommuns, Svalövs kommuns, Lomma kommuns och Svedala ko111111uns beslut att avbryta den offentliga upphandlingen avse­ ende gymnastik- och idrottsutrustning. 6500 6501-15 6502-15 6503-15 6504-15 6505-15 6506-15 - Dok.Id 265939 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: kansliI.fma@dom.se Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 6498-15 mfl Lunds kommun, Eslövs kommun, Hörby kommun, Höörs kommun, Käv­ linge kommun, Svalövs kommun, Lomma kommun och Svedala kommun (Kommunerna) genomför en upphandling av gymnastik- och idrottsutrust­ ning. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 29 maj 2015 har Rantzows Sport Aktie­ bolag tilldelats kontrakt. Kontroll, Gymnastik, Montage i Hultsfred AB och Tress Sport och Lek AB kvalificerade sig inte till utvärderingen. Kommu­ nerna har därefter den 10 juni 2015 beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl har angivits att förfrågningsunderlaget är behäftat med otydlig­ heter vilka har påverkat anbudsgivarna från att lämna konkurrenskraftiga anbud. Vidare har kommunerna angett att då bristen ligger i det konkur­ rensuppsökande skedet har kommunerna inget annat val än att avbryta upphandlingen. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Rantzows Sport AB (Rantzows) har ansökt om överprövning av Kom­ munernas beslut att avbryta upphandlingen och yrkat att förvaltningsrätten ska upphäva Kommunernas beslut att avbryta upphandlingen. Rantzows har anfört följande. Tilldelningsbeslut i upphandlingen fattades den 29 maj 2015. Efter medde­ lat tilldelningsbeslut har de anbudsgivare som inte kvalificerat sig i upp­ handlingen, Tress Sport och Lek AB och Kontroll, Gymnastik, Montage i Hultsfred AB ansökt om överprövning av upphandlingen. Kommunerna har efter inkomna ansökningar beslutat att avbryta upphandlingen. I yttrande till förvaltningsrätten gällande de inkomna ansökningarna har Kommunerna angett att förfrågningsunderlaget varit behäftat med allvar- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 6498-15 mfl liga brister som påverkat upphandlingen i det konkurrensuppsökande ske­ det. I den avslutande delen av yttrandet framgår att det är referenskravet som anses vara otydligt formulerat. Vad som är otydligt gällande referens­ kravet anges inte mer specifikt, vare sig i beslutet om avbrytande eller i yttrandet. Avsikten med utformningen av det aktuella kravet var att säkerställa att den framtida leverantören har den kapacitet som krävs för att leverera den volym som årligen avropas. Vad som efterfrågas framgår vidare under ett flertal punkter i förfrågningsunderlaget, bl.a. under punkterna 3 .2.12 Pro­ duktsortiment och 4.1 Beskrivning/omfattning. Det är korrekt, som Kommunerna anger, att möjligheterna att komplettera ett anbud är starkt begränsade. Att avbryta en upphandling för att på så sätt låta anbudsgivare som inte kvalificerat sig få ytterligare en möjlighet att lämna anbud är dock att kringgå lagstiftningens restriktioner gällande komplettering av anbud. Vad gäller invändningen om bristande konkurrens har det kommit in tre anbud i upphandlingen varav två har förkastats då de inte uppfyllt kvalifi­ ceringskraven. Det är endast ett anbud som ska tilldelas avtal. Att det ska finnas flera kvalificerade anbud har inte något syfte då det efterfrågade behovet uppnås genom det kvarvarande anbudet. Det viktiga är att den anbudsgivare som tilldelats kontraktet har förmåga att leverera enligt kon­ traktsvillkoren och att prisbilden är konkurrenskraftig. Någon synpunkt angående Rantzows prisbild har inte framförts. Vidare har Kommunerna gjort gällande att anbudsgivarna pga. otydlighet­ erna i förfrågningsunderlaget inte har kunnat lämna sina mest konkurrens­ kraftiga anbud. Detta är ett felaktigt antagande. Någon koppling mellan otydligheten i kvalificeringskraven och förmågan att lämna konkurrens- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning1 DOM Sida 4 6498-15 mfl kraftiga anbud finns inte. Kommunernas påstående om att potentiella an­ budsgivare skulle ha avstått från att lämna anbud pga. den påstådda otyd­ ligheten saknar grund. Tvärtom har det tydligt framgått av förfrågningsun­ derlaget vilka krav som ställts upp vilket möjligtvis har lett till att andra leverantörer avstått från att lämna anbud då man insett att man inte förmår leva upp till ställda krav. Kommunerna har bestritt bifall till Rantzows ansökan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkat att förvaltningsrätten ska avslå Rantzows ansökan om överprövning och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Kommunerna har anfört följande. Kommunerna hänvisar till yttranden som skickades in i mål nr 6055-15 m fl. och 5978-15 m fl. samt vidhåller sin inställning om att beslutet om att avbryta upphandlingen vilar på sakligt godtagbar grund. Regeringsrätten, numera Högsta förvaltningsdomstolen (HFD), har klar­ gjort i mål 7679-06 beträffande sakligt godtagbara skäl för avbrytande av ett upphandlingsförfarande. HFD anförde bl.a. följande. Vad gäller den särskilda omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår får dock det tidigare nämnda avgörandet i målet Fracasso och Leitschutz alltjämt anses vägledande (punkterna 31-3 4). Ett sådant skäl får alltså som regel anses godtagbart. Kommunerna yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om eftersom förfrågningsunderlaget är behäftat med allvarliga brister, nämligen otyd­ ligheter kring tolkningen och tillämpningen av referenskravet och därmed brister i förfrågningsunderlagets transparens. Dessa brister kan ha påverkat andra potentiella anbudsgivare och de anbudsgivare som har lämnat anbud i upphandlingen i det konkurrensuppsökande skedet. Det har vidare inne­ burit väsentligt förändrade förutsättningar för upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga princi­ perna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlings­ förfarandet (prop. 2006/07:128 s. 156). Inledningsvis konstatetera förvaltningsrätten, med anledning av Kommu­ nernas yrkande om att upphandlingen ska göras om, att frågan i nu aktuellt mål är huruvida Kommunerna har haft sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen avseende gymnastik- och idrottsutrustning. Förvaltningsrät­ ten kan således inte i nu aktuellt mål pröva om det föreligger förutsättning­ ar för att upphandlingen ska göras om. I fråga om avbrytandebeslutet grundar sig på sakligt godtagbara skäl kon­ staterar förvaltningsrätten att det av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndigheter inte har någon skyldighet att fullfölja en påbör­ jad upphandling (C-92/00, HI). EU-domstolen har vidare uttalat att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz). Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl och följa grundläggande bestämmelser i fördraget (se bl.a. RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref 43). Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbör­ dan för att det föreligger sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande. Kommunerna har som skäl för beslutet att avbryta upphandlingen endast hänvisat till att förfrågningsunderlaget är behäftat med otydligheter vilket har påverkat anbudsgivarnas möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt Sida 5 6498-15 mfl FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 6498-15 mfl anbud. Kommunerna har vidare anfört att dessa brister består i tolkningen och tillämpningen av referenskravet. Enligt förvaltningsrätten har Kom­ munerna inte närmare preciserat vad de anförda otydligheterna och brister­ na i den aktuella punkten består i. Det framgår inte heller på vilket sätt dessa har påverkat anbudsgivares möjligheter att lämna konkurrenskraftiga anbud. Sammantaget finner förvaltningsrätten att Kommunerna inte för­ mått visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen. Rantzows ansökan om överprövning ska därför bifallas och Kom­ munernas beslut att avbryta upphandlingen ska upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) /2. ( //.r I H1iBrattl ✓ I.ff.'!\·;.;,, �11:1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DoMSTOJAR. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandeμs arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer sarnt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut sorn klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inotn områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. wwwdomstol se 1. 2. kommit till,