FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2011-08-29 Meddelad i Linköping SÖKANDE Frans Svanström & Co AB, 556024-9558 Box 90132 120 21 Stockholm MOTPART Strängnäs kommun 645 80 Strängnäs SAKEN Mål nr 3423-11 Enhet 2 Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2011 -cs- 3 0 i 1-A-�d-------, Dnr Dess Aktbil l Dok.Id 56406 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan. Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se 013-25 10 00 E-post: KONKURRENSVERKETl FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 3423-11 BAKGRUND OCH YRKANDE Strängnäs kommun (nedan kommunen) genomför en upphandling avseen­ de ramtal för leverans av skol- och kontorsmaterial samt förskolematerial. Upphandlingen sker genom öppet förfarande. Grunden för tilldelning av kontraktet är lägsta pris. Vid tiden för ansökan om öveq.)rövning hade kommunen ännu inte fattat något tilldelningsbeslut. Frans Svanström & Co AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Kommunen yrkar att bolagets ansökan avslås. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget Kommunen har vid utformandet av förfrågningsunderlaget brutit mot de grundläggande EU-rättsliga principerna om likabehandling och proportio­ nalitet och därmed även mot 1 kap. 9 § LOU. Som en följd av detta riske­ rar bolaget att lida skada genom att inte fä chansen att konkurrera om kon­ trakt i upphandlingen, i den mening som avses i 16 kap. 4 § andra stycket LOU och 16 kap. 5 § LOU. Likabehandlingsprincipen Kommunen har för närvarande ett gällande ramavtal inom upphandlings­ området med leverantören Staples Sverige AB (nedan Staples) samt Leko­ lar AB (nedan Lekolar) för förskola. Såvitt bolaget förstår har kommunen gjort ett underlag grundat på föregående års volymartiklar som har handlats under de senaste tolv månaderna från Staples samt Lekolar. I upphandling­ en finns en prisbilaga benämnd sortimentsförteckning, vari anges vilka varor som omfattas av upphandlingen och vad årsvolymerna är för respek­ tive vara. Bilagan innehåller dryga 571 artiklar som ska identifieras, över- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 3423-11 sättas till motsvarande artiklar och därefter prissättas. I den senaste versio­ nen av förfrågningsunderlaget under rubriken "4.1 Priser" anges att offert på 99 procent av artiklarna i smtimentsförteckningen accepteras. Detta krav omöjliggör enligt bolagets mening för andra anbudsgivare än sittande leverantör att inkomma med ett rent anbud. Bolaget menar att en procent av aitiklarna är lika med fem artiklar, vilket är en så försumbart liten del att det varken gör till eller från vad gäller bolagets möjlighet att kunna svara på nämnda upphandling. Alla kontorsfackhandlare har ett smtiment som täcker de vanliga behoven för ett kontor, men här frågar kommunen efter specifika produkter som till exempel en flikmapp som måste innehålla fem flikar (och bolagets mapp innehåller sex fikar), tejp med hållare i udda for­ mat, recycled miniräknare osv. Genom utformningen av förfrågningsun­ derlaget skapar kommunen inte någon konkurrenssituation, eftersom un­ derlaget utformats på så sätt att endast Staples i praktiken kunde lämna anbud avseende kontors- och skolmateriel, vilket im1ebär att Staples otill­ börligen har gynnats. Ett sådant förfrågningsunderlag strider mot LOU och EU-rätten. Proportionalitetsprincipen Kommunens krav på att anbudsgivares anbud ska innefatta 99 procent av samtliga angivna produkter inom samtliga 01måden är inte någon lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet som, mot bak­ grund av att kommunen ovillkorligen kräver att anbud innefattar samtliga efterfrågade produkter, får antas vara att upphandla ett brett sortiment. Det­ ta eftersom det i praktiken endast gör det möjligt för den befintliga leveran­ tören Staples att delta i upphandlingen. Skall-kravet kan inte anses propor­ tionerligt i förhållande till det syfte som korrununen vill uppnå. Kommunen Oaktat att bolaget inte har deltagit i upphandlingen måste det som potenti- ell leverantör givetvis behandlas på samma sätt som övriga deltagande eller icke-deltagande leverantörer. Kormnunens bedömning är dock att den var- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3423-11 I LINKÖPING ken har brntit mot likabehandlings- eller proportionalitetsprincipen. Enligt LOU ska förfrågningsunderlaget i ett upphandlingsförfarande bland annat utformas på så vis att det inte hänvisar till ett visst produktmärke. Detta eftersom det skulle kunna leda till att endast ett fåtal leverantörer kan läm­ na en offert och sedermera delta i upphandlingen. Om en upphandlande myndighet inte kan beskriva en produkt utan att hänvisa till ett visst märke ska hänvisningen i förfrågningsunderlaget åtföljas av "eller likvärdig", vilket är gjort i detta fall. Det öppnar upp för fler intressenter att lämna anbud och innebär således inget krav på att produkterna måste vara av ett visst märke. Underlaget är grundat på tidigare års förbrukning av kontors­ material i kommunen. Detta är utgångspunkten för bedömningen av vad kommunen har för behov. Artikelnummer från kommunens befintliga leve­ rantör har endast angetts för att tydliggöra vilken typ av kvalitet kommu­ nen efterfrågar. Exempelprodukterna är endast ett kvalitetsmått som visar produkternas form, storlek och funktion. Minst likvärdiga produkter accep­ teras och kan således offereras av andra leverantörer. Bolaget har anfört att det är omöjligt för andra anbudsgivare än nuvarande att inkomma med an­ bud på grund av kommunens specificerade krav på till exempel flikmap­ par. Eftersom kommunen endast har angett en lägsta kvalitetsnivå har den övre gränsen inte fastställts. Detta innebär att en leverantör i detta fall kan offerera en flikmapp trots att den har sex fikar i stället för fem, eftersom denna skillnad är försumbar och produkterna ändå anses likvärdiga. Att 99 procent av artiklarna både avseende kontorsmaterial och skolmaterial mås­ te offereras, beror på att det speglar kommunens behov. Bolaget Bolaget genmäler följande. Kommunen har anfört att skillnaden mellan en femfliks- och en sexfliksmapp är försumbar. Praxis är emellertid att skill­ naden får vara tio procent för att produkten ska kunna anses som likvärdig. Skillnaden i fråga skulle vara �jugo procent. Att kommunen skulle godkän­ na denna skillnad är inget som bolaget kan känna till, eftersom det är kommunen som fattar detta beslut. Detta är genomgående för samtliga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 5 3423-11 produkter i underlaget. I övrigt kvarstår bolagets uppfattning att det är omöjligt att kunna offerera 99 procent likvärdiga produkter av de totalt 683 efterfrågade produkterna. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke..diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 4 § LOU anges som huvudregel att de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget inte f'ar innehålla uppgifter om ursprung, tillverk­ ning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, pa­ tent, typ, ursprung eller tillverkning om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock före­ komma, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphand­ lingentillräckligtpreciseratochbegripligt. Ensådanuppgiftellerhänvis­ ning ska följas av orden "eller likvärdig". Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande kommunen brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfi·ågningsunderlaget Under rubriken "4.1 Priser" har kommunen angett bland annat följande. Offert på 99 procent av artiklarna i sortimentsförteckningen accepteras. Vid utvärdering kommer, där produkt saknas eller då offererad produkt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 3423-11 inte anses likvärdig med efterfrågad produkt, högsta pris från inkomna an­ bud att n�jas med ett pålägg om 10 procent. Under rubriken "4.2 Kvalitet" anges vidare följande. Den kvalitet som kommunen efterfrågar är angiven i sortimentsförteckningen med ett exem­ pel på produkt ur nuvarande leverantörers sortiment med dess miikelnum­ mer. Exempelprodukterna utgör endast ett kvalitetsmått och visar den de­ sign, form, storlek och funktion som avses för produkten. Likvärdiga pro­ dukter kan offereras. Beskrivningen och/eller exemplen anger lägsta accep­ tabla kvalitetsnivå. Minst likvärdig produkt ska offereras. Om m1budsgi­ vande leverantör har den efterfrågade produkten i sitt sortiment, förutsätter kommunen att det är den produkten i första hand som offereras. Om lik­ värdig ersättningsprodukt offereras, är det kommunen som avgör vad som är likvärdig produkt. Förvaltningsrätten görföljande bedömning Bolaget har som grund för sin talan åberopat att kommunen brutit mot principerna om likabehandling och proportionalitet. Bolaget uppger i båda hänseendena att kommunen kräver att 99 procent av artiklarna i sortiments­ förteckningen ska offereras. Principen om likabehandling Kommunen har i det reviderade förfrågningsunderlaget angett att offert som omfattar 99 procent av artiklarna i sortimentsförteckningen accepte­ ras. Bolaget har uppgett att detta skulle omqjliggöra för andra anbudsgiva­ re än sittande leverantör att länuia m1bud, men har inte närmare utvecklat skälen för sin ståndpunkt. Förvaltningsrätten delar visserligen bolagets uppfattning att det kommunen anger får anses utgöra ett skall-krav. Kom­ munen har dock angett att sortimentsförteckningen innehåller exempel på produkter, att exemplifieringen endast är ett kvalitetsmått och att likvärdiga produkter kan offereras. Förvaltningsrätten kan mot bakgrund av detta inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 7 3423-11 finna att endast nuvarande kontraktsinnehavare i realiteten har möjlighet att lämna anbud. Det bolaget anfört kan således inte sägas visa att anbuds­ givarna särbehandlats eller getts olika förutsättningar inför anbudsläm­ nandet. Kommunens förfrågningsunderlag i nu berörda delar kan därmed inte anses strida mot likabehandlingsprincipen. Proportionalitetsprincipen När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upp­ handling har den stor frihet. De krav eller önskemål som vä\js måste dock vara kopplade till det som ska upphandlas, d.v.s. att de ska avse och påver­ ka just den efterfrågade produkten. De krav som ställs upp f'ar inte strida mot bl.a. den s.k. proportionalitetsprincipen. Enligt EU-rättslig praxis in­ nebär denna princip att bedömningen av vilken kravnivå som ställs i en enskild upphandling ska göras i tre steg. För detförsta ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det efter­ strävade syftet. Det andra steget i bedömningen tar sikte på huruvida åt­ gärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och innefattar frågan om det finns något mindre ingripande alternativ. Det tredje steget omfattar en bedömning av om de negativa effekter som åtgärden f'ar, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Enligt förvaltningsrättens uppfattning framstår kommunens önskemål om att fa levererat likvärdigt skol- och kontorsmaterial som det som kommu­ nens skolor och förskolor förbrukat under tidigare år som både lämpligt, effektivt samt nödvändigt för att uppnå kommunens syfte. Syftet måste uppfattas vara att förse kommunens skolor och förskolor med skol-, kon­ tors- och förskolematerial som dessa har behov av. Vad sedan beträffar eventuella negativa effekter som kommunens krav på att 99 procent av artiklarna i sortimentsförteckningen ska offereras kan Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3423-11 I LINKÖPING medföra noterar rätten, som antecknats ovan, att so1iimentsförteckningen är en exemplifiering och att likvärdiga produkter kan offereras. Genom att på detta sätt specificera produkternas kvalitet får kommunen anses ha före­ byggt uppkomsten av negativa effekter och i minsta möjliga mån begränsat de potentiella anbudsgivamas möjlighet att erbjuda likvärdiga lösningar som passar kommunens behov. Förvaltningsrätten finner därför att det bo­ laget uppgett inte visar att kommunens förfrågningsunderlag skulle strida mot proportionalitetsprincipen. Sammantaget följer av det ovan anförda att bolaget inte visat att det finns skäl för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU. Ansökan ska därför avslås. I,;,):"":·.-..._. Ff!l� HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU