Dok.Id 374215 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÅTTEN IMALM Ö Avdelning 1 Sida 1 (6) SÖKANDE 0,:-:7 J'r:'- Peab Asfalt AB, 556098-8122 Ombud: bolagsjuristen Maria Forsgren Peab AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs SAKEN .:.,.di vs.J DOM 2017-05-10 Meddelad i Malmö Mål nr 1643-17 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENS AV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Peab Asfalt AB:s ansökan om ingripande enligt LOU KONKURRENSVERKET 10 Avd Dnr KSnr Aktbil Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1643-17 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Höganäs kommun genomför en upphandling av ramavtal för utförande av underhållsbeläggningar. Av tilldelningsbesked den 8 februari 2017 framgår att kommunen antagit NCC Industry AB, Malmö (NCC), som entreprenör i upphandlingen. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Peab AsfaltAB (Peab) ansöker om överprövning av upphandlingen och yr­ kar att fflrvaltningsrätten ska upphäva kommunens tilldelningsbeslut och besluta att kommunens utvärdering ska göras om i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget varvid anbudet från NCC inte ska beaktas. I andra hand yrkar Peab att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Peab bl.a. följande. Av administrativa före­ skrifter, AFB.31, framgår under rubriken "Anbuds form och innehåll bl.a. följande. "Anbud ska vara uppställt och innehålla uppgifter enligt bifogat anbudsformulär, bilaga 1" "Anbud ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form" "Följande uppgifter ska redovisas i anbudet 1. Ifyllt anbudsformulär (handling 1) 2. Komplett ifylld Mängdbeskrivning i Excel-format, samtliga å-priser ska vara ifyllda (handling 2)" Kommunen har vidare under anbudstiden, som komplettering till AFB.31, i "Frågor och svar" angivit att "[s]amtliga priser i handling 2 mängdbeskriv­ ningen och handling 3 a-prislista skall var för sig överstiga O kr" Anbuden från Skanska och Peab innehåller samtliga efterfrågade å-priser. Att samtliga å-priser skulle fyllas i har tydligt framgått av förfrågningsun­ derlaget. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1643-17 IMALMÖ Avdelning 1 NCC har, liksom Sydbeläggningar, i sitt anbud underlåtit att ange efterfrå­ gade å-priser under exempelvis koderna BCB.712 till och med BED.1214 och CBB.112 i mängdbeskrivningen, vilket utgör ett krav enligt upphand­ lingsförskrifterna. Uppgifterna har bekräftats per mejl av kommunen, Kommunen har således inte tillämpat sina egna ska-krav när man tilldelat NCC upphandlingen. Att uppgiften inte haft någon betydelse för utvärderingen saknar betydelse, I ·sammanhanget kan vidare noteras att priserna inte saknar betydelse för er­ sättningen i entreprenaden. Som exempel kan nämnas priset för arbeten un­ der CBB.112. Enligt texten i mängdbeskrivningen ska arbetet ingå i DGB.11, PDH. Detta ä1· emellertid inte korrekt eftersom en sådan föreskrift strider mot de tillämpliga ersättningsreglerna i MER Anläggning 13. Det aktuella arbetet ska således, enligt gällande regelverk, ersättas med efterfrå­ gat å-pris. Att de av NCC utelämnade priserna inte skulle vara efterfrågade är således inte korrekt. Peab har i anbudsskedet inte varit osäkra angående efterfrågade poster. Nå­ gon anledning för Peab att ställa frågor om detta under anbudstiden har därmed inte förelegat. Det är upphandlande myndighet som uppställer sina skall-krav och som se­ dan har ett ansvar för att upprätthålla och tillämpa dessa. Kommunen har att förkasta ett anbud som inte är komplett vad avser efterfrågade uppgifter. En annan hantering innebär brott mot principerna om likabehandling och trans­ parens. Agerandet står således i strid med både 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande EG-rättsliga principerna om likabehandling och transparens. Agerandet strider också mot huvudprincipen bakom LOU som innebär att anbud som inte uppfyller obligatoriska krav inte ska beaktas vid utvärde­ ringen, Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1643-17 IMALMÖ Avdelning 1 Om kommunen hade följt sina egna föreskrivna skall-krav skulle Peab ha tilldelats upphandlingen. Peab har genom att inte tilldelats upphandlingen lidit eller kan komma att lida skada. Höganäs kommun bestrider ansökan och anför bl.a. följande. Utvärderingen är gjord helt enligt angivna kriterier i förfrågningsunderlaget och i enlighet med LOU. All bedömning/betygsättning har skett objektivt/rättvist och i enligt angivelser i anbud. Upphandlingen avser ifyllda mängder i mängdbe­ skrivningen utifrån Höganäs kommuns behov och inget annat. En inlagd excel-fmmel per angiven mängdpost räknar automatiskt ut totalpriset och detta är en del av utvärderingen. Samtliga anbudsgivare har prissatt efterfrå­ gade mängder. Att sedan prissätta vissa andra (ej efterfrågade, ej mäng­ ifyllda) poster och utifrån detta begära en överprövning är helt orimligt. Ifall Peab var osäkra angående vissa ej efterfrågade poster kunde frågan ställts under anbudstiden. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga besttlmmelser I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1643-17 Avdelning 1 IMALMÖ på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Yrkandet om att NCC:s anbud ska uteslutas Ett upphandlande myndighet har stor frihet avseende vilka krav som ställs i en upphandling, förutsatt att de grundläggande upphandlingsrättsliga princi­ perna iakttas. Kraven måste tydligt framgå av förfrågningsunderlaget. Ett anbud som inte uppfyller i förfrågningsunderlaget tydligt uppställda krav får inte antas utan måste förkastas. Peab gör gällande att det av förfrågningsunderlaget tydligt framgår att samt­ liga å-priser i handling 2, "Mängdbeskrivning med beskrivning (uppskattat per år)" ska fyllas i av anbudsgivama och att NCC inte uppfyller detta krav då inte samtliga poster som finns med i mängd:ffirteckningen är prissatta. I "Mängdbeskrivning med beskrivning (uppskattat per år)" har kommunen fyllt i uppskattad mängd per år för att antal olika koder/poster. Samtliga koder som finns med i aktuell handling är dock inte mängdsatta. Peab har uppfattat kravet i förfrågningsunderlagets AFB.31 på "Komplett ifylld Mängdbeskrivning i Excel-format, samtliga