FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2012-11-27 Målm 18921-12 Enhet 16 Sida 1 (7) Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm SÖKANDE Ocab i Stockholm AB, 556454-5993 Ombud: Advokat Kristian Pedersen Jur.kand. Erik Olsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Huge Fastigheter AB, 556233-5900 Ombud: Advokat John Hane Advokat Hampus EK Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 7r.p -11- 2 8 Avd Dnr Doss Aktbil ;;._,'.,J. J.. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling -LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ocab i Stockholm AB:s ansökan om ingripande enligtLOU. Dok.Id 287848 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18921-12 BAKGRUND Huge Fastigheter AB (Huge) genomför en upphandling av ram.avtal för löpande saneringsarbeten, Dnr HF 2012-92. Upphandlingen genomförs som en förenklad upphandling. Ram.avtal kommer att ingås med tre entre­ prenörer, om det finns ett tillräckligt antal entreprenörer som uppfyller samtliga krav. Av tilldelningsbeslut den 31 augusti 2012 :framgår att Huge har beslutat att teckna ram.avtal med tre leverantörer, varav Ocab i Stock­ holm AB placerades på tredje plats i ram.avtalets rangordning. YRKANDEN M.M. Ocab i Stockholm AB (Ocab) yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att anbudet från Demolit AB (Demolit) förkastas. Som grund för yrkandet anförs i huvudsak följande. Huge har brutit mot principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 §LOU genom att utvärdera och anta Demolits anbud, trots att anbudet inte upp­ fyller samtliga skall-krav. En korrekt tillämpning avLOU skulle ha med­ fört att Demolits anbud förkastats och att Ocab flyttats upp till andra plats i rangordningen samt blivit en av endast två leverantörer i ram.avtalet. Ef­ tersom bolaget därigenom skulle ha tilldelats en väsentligt större del av avropsvolymen har bolaget lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av Huges överträdelser avLOU. Eftersom bristerna rör anbudsutvärderingen · ska upphandlingen avslutas först sedan rättelse har gjorts. Huge bestrider bifall till Ocabs överklagande. Som grund för bestridandet anges att Huge inte har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §LOU eller mot någon annan bestämmelse iLOU. Eventuellt brott mot bestämmelserna iLOU har i vart fall inte medfört att Ocab har lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för att förkasta anbudet från Demolit föreligger därför inte. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18921-12 PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Ocab anför i huvudsak följande. Under punkten AFD.55 i förfrågningsun­ derlaget framgår att "entreprenören skall i anbud ange den person som är brandskyddsansvarig". Under punkten AFB.311 anges att "anbudsgiva­ ren skall tillse att begärda uppgifter enligtförfrågn,ingsunderlaget redovi­ sas i anbudet". I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att kravet om an­ givande av brandskyddsansvarig dels är ett obligatoriskt krav, ett s.k. skall­ krav, dels att uppgiften ska lämnas redan i anbudet. Att kravet inte skulle gälla eftersom det placerats på ett visst ställe i förfrågningsunderlaget är inget som framgår av förfrågningsunderlaget som sådant. Det kan därmed konstateras att kravet är bindande och att det måste vara uppfyllt av samt­ liga anbudsgivare redan i samband med anbudsgivning. Det kan inte anses vara oproportionerligt att entreprenören ska ange vem som är brandskydd­ sansvarig i sitt anbud eftersom denna person fyller en mycket viktig funk­ tion för säkerheten i entreprenaden. Någon uppgift om vilken person som är brandskyddsansvarig framgår inte av Demolits anbud. Att Hannes Wolt gick utbildningen "Heta arbeten" år 2005 innebär varken att han utsedd som brandskyddsansvarig eller att han ens är behörig att vara brandskyddsansvarig efter år 2010. Att ha en viss utbildning är naturligtvis inte det samma som att ha ett visst ansvar i en organisation. Att Huge har behövt inhämta en bekräftelse om att Hannes Wolt är utsedd som brandskyddsansvarig visar tydligt att några sådana uppgifter inte framgår av Demolits anbud och att Huge inte heller tolk­ ningsvis har kunnat bilda sig en klar uppfattning i denna fråga. Det förtyd­ ligande som Demolit har inkommit med har således inneburit ett tillförande av nya uppgifter, vilka innebär att ett tidigare icke uppfyllt skall-krav har uppfyllts. Att Huge under överprövningsprocessen inhämtat uppgifter om vem som är brandskyddsansvarig är uppenbart en otillåten komplettering I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 18921-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen av Demolits anbud vilken strider motLOU. Om kompletteringen tillåts innebär den en tydlig positiv särbehandling av Demolit i förhållande till övriga anbudgivare som klart och tydligt angett vem som är brandskydds­ ansvarig redan i anbudet. Huge anför i huvudsak följande. Skrivningen om brandskyddsansvarig är placerad i de administrativa föreskrifterna under punkten AFD.55. I ka­ pitlet AFD finns uppräknat de entreprenadföreskrifter som gäller när kon­ trakt tecknats. Dessa utgör inte upphandlingsföreskrifter vilka istället åter­ finns under kapitlet AFB. Ett krav om att entreprenadförskrifter ska upp­ fyllas redan vid anbuds avgivande är oproportionerligt och medför vare sig någon rätt eller skyldighet för Huge att förkasta ett sådant anbud. Med utgångspunkt i AMA AF 07 återfinns kvalificeringskraven under punkten AFB.51 och under punkten AFB.31 finns uppräknat alla de krav på upp­ giftslämnande som gäller i anbudsskedet. En anbudsgivare ska inte behöva leta efter uppgifter som behöver inkluderas i anbudet någon annanstans än under punkten AFB.31 och allra minst under entreprenadföreskrifterna som gäller först i händelse av kontrakt. Skrivningen om brandskyddsansva­ rig under punkten AFD.55 utgör således inte ett skall-krav i egentlig me­ mng. Av det CV som har bifogats till Demolits anbud framgår att arbetschefen Hannes Wolt har erforderlig utbildning för uppdraget brandskyddsansva­ rig. Detta har tolkats som att han är den person som Demolit erbjuder att vara brandskyddsansvarig, vilket har bekräftats i telefonsamtal och per e­ post. Det rör sig inte om en komplettering av anbudet utan istället ett för­ tydligande av uppgifter som redan lämnats och därmed tillåtet inom ramen förLOU. Eftersom kravet under punkten AFD.55 inte utgör ett skall-krav enligt punkten AFB.51 i upphandlingsföreskrifterna och inte heller ett ut­ värderingskriterie enligt punkten AFB.52 har förtydligandet inte på något sätt påverkat kvalificeringen eller anbudsutvärderingen som har varit och Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18921-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen förblir densamma, dvs. enligt punkten AFB.52 har anbudsgivarna placerat sig i den ordning som anges i tilldelningsbeslutet baserat på utvärderings­ kriteriet lägst pris. DOMSKÄL Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 §LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska upphandlingen göras om eller avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 9 kap. 8 § andra stycketLOU får myndigheten begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens. Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kom­ mer göras. Den upphandland� myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldig­ het att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera skall-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de prin­ ciper som bär uppLOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18921-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Ocab har gjort gällande att Demolits anbud inte uppfyller det i förfråg­ ningsunderlaget uppställda skall-kravet om angivande av brandskyddsans­ varig i anbudet. Av handlingarna i målet framgår att förfrågningsunderlaget bl.a. utgörs av administrativa föreskrifter (AF), upphandlingsföreskrifter (AFB) och ent­ reprenadföreskrifter vid totalentreprenad (AFD). I upphandlingsföreskrif­ terna punkten AFB.51 Prövning av anbudsgivare finns angivet de krav som ställs på entreprenören och det framgår att samtliga krav ska vara upp­ fyllda för att anbudslämnande företag ska kunna tilldelas kontrakt i upp­ handlingen. Av punkten AFB.52 Värderingsgrunder vidprövning av an­ bud framgår att av de anbud som uppfyller kraven enligt punkten AFB.51 kommer beställaren att anta det anbud som har lägst pris. I entreprenadfö­ reskrifterna AFD.55 Ansvarför brandskydd anges att entreprenören skall i anbud ange den person som är brandskyddsansvarig. Enligt förvaltningsrättens mening är entreprenadföreskrifterna i kapitlet AFD visserligen en del av förfrågningsunderlaget men det är i upphand­ lingsföreskrifterna under punkten AFB.51 som Huge anger de krav som ska vara uppfyllda av entreprenören för att dennes anbud ska tas upp till anbudsutvärdering enligt punkten AFB.52. Något skall-krav på att uppgift om brandskyddsansvarig ska framgå redan vid anbudslämnande finns inte uppställt i upphandlingsföreskrifterna under punkten AFB.51. Inte heller framgår någonstans i entreprenadföreskrifterna eller i upphandlingsföre­ skrifterna att ett anbud inte kommer att tas upp till anbudsutvärdering om kraven i entreprenadföreskrifterna inte är uppfyllda. Förvaltningsrätten finner därmed att Ocab inte har visat att Demolits anbud strider mot något krav i förfrågningsunderlaget. Huge kan således inte anses ha brutit mot principerna och transparens och likabehandling eller någon annan bestäm- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 18921-12 melse iLOU genom att utvärdera och anta Demolits anbud utifrån de vär­ deringskriterier som anges i punkten AFB.52. Ocab har vidare gjort gällande att det förtydligande som Demolit har tillå­ tits att göra efter anbudstidens utgång går utöver vad som är tillåtet enligt LOU. Mot bakgrund av att kravet på angivande av brandskyddsansvarig inte bedöms vara ett skall-krav i upphandlingen anser förvaltningsrätten att Demolits förtydligande i denna del har skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning då det varken har påverkat kvalificeringsfasen eller utvärderingsfasen i upphandlingen. Förvaltningsrätteii finner att det bolaget har anfört i denna del inte är skäl för ett ingripande enligtLOU. Sammanfattning Det är inte visat att Huge, på de grunder som Ocab har anfört och åberopat, har brutit mot bestämmelserna iLOU. Skäl för ingripande enligtLOU fö­ religger därför inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lALOU) Rådman Föredragande har varit Erika Gran.ström. •· .Il SVERIGES DOMSTOLAR .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förval�rättens beslut ska skriva till Kamm;r,j.tten. i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller fämnas till förvaltningsrätten. ÖVerkh.gandet ska ha kommit in till förvalt:oingsrätten. inom tre veckor från den dag då kh.ga:o.den fick del av beslutet. Tiden. för överklagandet för offen.tligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddekdes. Om sista dagen för överklaga:o.det infaller på 1. den klagandes rumn, personnummer, yrke, postadr�ss och telefonnummer. Dessutom ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuellannanplatsdärklagandenkan oos för delgivning Jämnas om dessa uppgifter :inte tidigare uppgetts i målet. Om någon. person- eller adressuppgift än.dras är det mtigt årl- anmiilan srnast görs till karorollrrätten., överkkgan.de av rättens avgörande :far :inte prövas sedan avtal rutt slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angiv-ni� :Behöver Ni fler upplysningar om hut rruin. överklagar kan Ni vända Er till förvaltn.ingsrätten. DV3109/1ALOU eller lörchg, sönchg .rnidsotrJm-arafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer .in :ruista vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kan,n,arriitten. fordras att p:tövn.ingstillstånd meddelas. Kammarrii.tten. liirnruu: p:tövringstillstånd om det är av vill: för ledning av !ättstillim.pnii:igen att överkh.gandet prövas,anlednmg förekommer till ändnn.g i det slut vartill förvaltnings.rätten. kommit eller det anru.rs finns synnerliga skäl att pröva öve:tkh.gandet. Om p:tövningstillstånd .inte meddelas står förvaltningsrii.tten.s beslut fast. Det är cm:för v.iktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten. varför mm anser att p:tövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska io.neha.lla helgdag, 2. det beslut som överklagas med uppgift . 3. om förvaltn.ingsrätten.s namn, roå.ln.ummer samt chgen. för b eslutet, 4. de skäl som klaganden.anger till stöd för begäran om prövningstill.stånd., 5. den. ändring av förvaltnings!ätten.s beslut som klaganden. vill :fa till stånd, ~ 6. _ \.,de bevis som khgan.den. vill åberopa och vad ·han_/hon vill stytta med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara underteckru.d av klaganden elle,r hans ombud. Adressen. till förvaltnings:tä.tten. framgår av beslutet. Om klaganden. anlitår om.bud ska denne sända :in fuib:nili i original samt uppge sitt ruunn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmiih ändringen. till kammarriitten. .. I :tnå1 om överprövn:ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphanclling :inom områdena vatten, energi, transporter och posttjän.ster fu avtal slutas .innan tiden för överkkgan.de av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall :far avtal slutas nät tio daga:t w gått från det att rätten. avgjort målet eller upphävt ett :interi:tnistiskt beslut. I -vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett