FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredraganden Helene Larsson SÖKANDE Sida 1 (12) KONKURRENSVERKET 2013 -04- 2 2 ,• ,' Avd Dnr KSnr Fresenius Kabi AB, 556561-6058 751 74 Uppsala Ombud: Jur.kand. Erik Olsson Advokat Anna Ulfsdotter ForsselJ Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Aktbil 1. Landstinget Kronoberg, Upphandlingsavdelningen Box 1223 351 12 Växjö 2. Älmhults kommun 3. Markaryds kommun 4. Ljungby kommun 5. Alvesta kommun 6. Växjö kommun, upphandlingsenheten 7. Tingsryds kommun 8. Uppvidinge kornnmn 9. Lessebo kommun DOM 2013-04-16 Meddelad i Växjö Mål nr 3101--3102-12, 3104--3105-12, 3107--3111-12 Ombud för 2-9: Landstinget Kronoberg, Upphandlingsavdelningen 10. Nutricia Nordica AB Box 3142 169 03 Solna SAKEN Begäran om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling; LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gj011s genom ny utvärdering vid vilken Nutricia Nordica AB:s anbud inte ska beaktas. Dok.Id 64268 Postadress Box42 35 I 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ BAKGRUND 2 Landstinget Kronoberg genomför gemensamt med kommunerna i Älmhult, Markaryd, Ljungby, Alvesta, Växjö, Tingsryd, Uppvidinge och Lessebo upphandling avseende Näringspreparat inkl. tillbehör. Upphandlingen sker i fmm av öppet förfarande och har delats upp i tre delar som har utvärde­ rats var för sig. Grupp 1 avser sondnäring under position 1-6 samt aggregat inklusive pump under position 7. I denna grupp sker utvärdering avseende det ekonomiskt mest fördelaktiga. Grupp 2 avser näringspreparat under position 8 och grupp 3 avser näringspreparat under position 9. I dessa grupper antas den anbudsgivare som har offererat lägst pris. Tre anbud inkom varav Nutricia Nordica AB (Nutricia) tilldelades kontrakt för grupp 1 och Nestle Sverige AB (Nestle) tilldelades kontrakt för grupp 2 och 3. Fresenius Kabi AB (Fresenius) ansöker om överprövning av upphandling­ en avseende grupp 1. YRKANDEN M.M. Fresenius Fresenius yrkar i första hand att en ny utvärdering ska göras där anbudet från Nutricia inte beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för förstahandsyrkandet anför Fresenius i huvudsak föl­ jande. Myndigheterna har brutit mot transparens- och likabehandlingsprin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller alla skall-krav. Fresenius, som hamnat på andra plats, hade tillde­ lats kontraktet om överträdelsen inte ägt rum. - Nutricias offererade ut­ rustning uppfyller inte upphandlingens obligatoriska krav avseende svensk standard utifrån Läkemedelsverkets regler. Texten på utrustningens display är engelsk och inte svensk. Detta strider mot punkt 2.1.2 i förfrågningsun- 3101--3102-12, 3104--3105-12, 3107--3111-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3101--3102-12, I VÄXJÖ 3104--3105-12, 3107--3111-12 derlaget samt Läkemedelsverkets krav. Även föremålets display omfattas av kravet. Detta framgår av Läkemedelsverkets vägledning för klassifice­ ring av vårdens mjukvarubaserade informationssystem där det anges att språkkravet avser även produkternas gränssnitt. Med detta avses text i an­ vändargränssnittet, dvs. produktens display. En annan tolkning är orimlig eftersom det framför allt är genom displayen som användaren får informa­ tion om hur produkten ska användas. Av Nutricias produktspecifikation framgår att hela vamingssystemet är avfattat på engelska i displayen. Detta innebär att viktig varningsinformation såsom exempelvis igentäppt slang eller elektroniska fel visas på engelska. Sådan information omfattas tvek­ löst av språkkravet i bilaga 1 avsnitt 13 i LVFS 2003:11. Vinnande anbud innehåller vidare en otillåten reservation vad gäller leve­ ranstid. Nutricia anger att de behöver två månaders ledtid för introduktion och första leverans av pumpar (110 st). Detta strider mot punkt 1.3. 7 i för­ frågningsunderlaget som uppger att anbudsgivaren ska vara redo att leve­ rera inom tre arbetsdagar från inkommen beställning. Landstinget har inte medgett att någon uppstartstid medges. Det finns inget utrymme inom ra­ men för LOU att frånfalla vissa skall-krav enbmi med hänvisning till att detta i efterhand verkar mer rimligt. Nutricia hade kunna beräkna sitt an­ bud på samma sätt som andra anbudsgivare, dvs. utifrån vad det kommer att kosta att vara fullt redo för leverans under hela avtalstiden. Genom att reservera sig mot det absoluta leveranskravet har Nutricia emellertid fått en konkurrensfördel och kunnat lämna ett lägre pris. Det är vidare sannolikt att landstinget kommer att ha bråttom att komma igång med avrop på det nya avtalet. Det är uppenbart att det inte finns utrymme för en uppstartspe­ riod om två månader. Här ska framhållas att tilldelningsbeslut meddelades 16 dagar innan den tilltänkta avtalsstarten. Det fanns således aldrig något utrymme för en sådan uppstartstid som Nutricia kräver, utan vald anbuds­ givare var tvungen att ha en organisation som kan hantera en snabb leve­ rans direkt efter avtalsstart. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3101--3102-12, I VÄXJÖ 3104--3105-12, 3107--3111-12 Som grund för andrahandsyrkandet anför Fresenius bl.a. följande. Myn­ digheterna har brutit mot principerna om likabehandling och proportion­ alitet genom att tillämpa ett förfrågningsunderlag med utvärderingskriterier som endast kan uppfyllas av en enda leverantör. Detta omöjliggör konkur­ rens i upphandlingen. Fresenius har inte någon produkt som i detalj upp­ fyller de precisa utvärderingskriterierna. Det framgår inte annat än att kra­ ven saknar saklig motivering och därför är godtyckliga. Eftersom bör­ kraven är så håti viktade blir effekten densamma som om det hade varit fråga om skall-krav. Det saknar i princip betydelse vilket pris som lämnas eller vilka kvaliteter som offereras i övrigt. Genom utvärderingskriteriernas utformning är det omöjligt för någon annan än Nutricia att tilldelas kon­ traktet. Ett av de bör-krav som avses är andelen kasein i proteinkällan i mer än hälften av position 1-6 där man får lägre poäng ju högre andel kasein som finns. Detta utvärderingskriterium utgör mer än hälften av den totala po­ ängen vad avser de kvalitativa utvärderingskriterierna i upphandlingen. Nutricia är ensamt om att ha ett lågt kaseininnehåll i majoriteten av sina produkter och har därför fått maxpoäng. Kasein finns i en rad livsmedel och är fullständigt ofarligt. Landstinget har uppgett att ett lägre kaseinin­ nehåll ofta möjliggör för patienten att lättare tillgodogöra sig innehållet i näringspreparatet. Detta påstående saknar vetenskapligt stöd. - Ett lågt innehåll av kasein innebär inte per automatik att andelen vassle är hög. Om syftet var att vassle halten skulle vara hög borde Landstinget ställt krav på detta istället. Det finns ingen medicinsk forskning som visar att ju högre andel vassle desto bättre tolerans. Den första studien som Landstinget hän­ visar till är utförd på 16 stycken friska unga vuxna människor och resulta­ tet kan således inte direkt överföras till alla de olika sjukdomstillstånd där en sondnäringsbehandling är aktuell. Studien visar inte heller några kli­ niska fördelar för en patient att inta en lägre mängd kasein. Den andra stu­ dien påvisar inga kliniska fördelar för en patient att inta lägre mängd ka­ sein eller att inta vassle i stället för kasein. Vad gäller den tredje studien 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 310 1--3102-12, 5 I VÄXJÖ 3104--3105-12, 3107--3111-12 kan det konstateras att resultatet visar på att magsäckstömningen är snabb­ bare med blandningen 40 % vassle/60% kasein än vad som är fallet vid 100 % kasein. Av det förhållandet kan man dock inte dra slutsatsen att det är den mindre mängden kasein som ger denna effekt. Studien är därtill ge­ nomförd på barn med cerebral pares och kan därför inte anses utgöra ett relevant medicinskt underlag för Landstingets utvärderingskriterier - Även om kriteriet utgör 22 % av den totala utvärderingspoängen är detta fullt tillräckligt för att omöjliggöra konkurrens. Kriteriet är osakligt, godtyckligt och diskriminerande. Ett annat utvärderingskriterium som avses gäller att larmorsak ska finnas i text i displayen. Fresenius använder sig av symboler, men fick under upp­ handlingen uppgift om att en kombination av symboler och text skulle godkännas. Trots detta fick Fresenius 0 poäng. Myndigheterna har inte i förfrågningsunderlaget eller under frågor och svar uppgett något sakligt skäl till varför kriteriet formulerats på