Dok.Id 162221 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dorn.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 1 (7) Mål nr 2216-2221-10 2010 -12· 2 0 (mål 2216-10) (mål 2217-10) (mål 2218-10) (mål 2219-10) (mål 2220-10) (mål 2221-10) Förvaltningsrätten i Malmös dom den 4 maj 2010 i mål nr 3616-3621-10, se bilaga A KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten beslutar, med ändring av förvaltningsrättens dom, att kommunernas upphandling ska göras om i varugrupperna E och F. Kammarrättens interimistiska beslut den 2 juli 2010 upphör därmed att gälla. KAMMARRÄTTEN I DOM GÖTEBORG Avdelning 3 2010 -12- 1 6 Servera R&S AB, 556233-2451 112 89 Stockholm Ombud: Stig Hermansson samma adress MOTPARTER 1. Lunds kommun 2. Eslövs kommun 3. Kävlinge kommun 4. Svalövs kommun 5. Hörby kommun 6. Höörs kommun Meddelad i Göteborg KLAGANDE Ombud för samtliga kommuner: Henrik Karlsson Lunds kommun Box 41 221 00 Lund ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 Mål nr 2216-2221-10 YRKANDEN M.M. Servera R&S AB (Servera) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen ska göras om i varu­ grupperna E och F. Servera anför följande. Kravet på att kommande EU-direktiv ska följas är otydligt och strider mot LOU. Kravet att varor ska ha producerats enligt svenska djurskydds­ regler strider mot den grundläggande gemenskapsrättsliga principen om fri rörlighet av varor och tjänster samt mot principerna om icke­ diskriminering och likabehandling. Det är inte proportionerligt och det begränsar konkurrensen. Syftet torde vara att få svenska produkter i an­ budet. Kravet kan inte anses utgöra en teknisk specifikation, eftersom det inte påverkar produktens kvalitet utan får anses vara av rent etisk karak­ tär. Det finns inte någon motivering till att svenskt kött eller svenska charkvaror skulle vara av bättre kvalitet än motsvarande importvaror. Det ankommer inte på upphandlande myndighet att avgöra frågan om beak­ tansvärt skyddsintresse. Få producenter utanför Sverige känner till svensk lagstiftning och har ingen anledning att ta hänsyn till densamma. Det är inte rimligt att förvänta sig att en utländsk producent ska ställa om sin produktion för att klara eventuella framtida leveranser till kommunerna och dessa producenter utesluts därför från att delta i upphandlingen. De kan dock inte låta överpröva besluten hos upphandlande myndighet, ef­ tersom de inte har någon egen distribution och inte lägger egna anbud då huvuddelen av försäljningen av livsmedel till offentlig marknad i Sverige sker genom grossister. Kravet är vidare inte lämpligt för att uppnå det avsedda syftet eftersom det inte kan kontrolleras och följas upp. Kommunerna har inte angett någon annan metod för att utvärdera äktheten i anbuden än den som Miljöstyrningsrådet anger och kan inte visa att uppgifter i lämnade anbud är riktiga. Det saknas gemensamma riktlinjer, indikatorer och gemensam GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 2216-2221-10 kontrollfunktion och det är därför svårt för den upphandlande myndighe­ ten alt bedöma om ett livsmedel är producerat med en högre nivå av djur­ skydd än den miniminivå som är fastlagd i EU. Det stämmer inte att de aktuella svenska djurskyddsbestämmelserna överensstämmer med EU:s skyddsdirektiv. Den svenska djurskyddslag­ stiftningen har betydligt mer långtgående bestämmelser. Att kommunerna valt att hänvisa till bestämmelser i den svenska djurskyddslagen (1988:.534) visar att avsikten var att ställa högre krav än de som följer av EU-direktivet. Det är inte möjligt att enbart ta hänsyn till de berörda pa­ ragraferna i djurskyddslagen utan att beakta de i lagen underliggande kraven. De detaljerade kraven i upphandlingsunderlaget är avsevärt högre än det underliggande kravet i EU-direktivet och är hämtade ur svensk djurskyddslag och branschpolicy. Även om bolaget har kunnat leverera begärda produkter har konkurren­ sen satts ur spel och bolaget har lidit ekonomisk skada till följd av djur­ skyddskravet. Bolaget har troligen blivit utsatt för felaktig bedömning vid anbudsutvärderingen då kraven på utvärdering av importerade produkter inte går att följa upp och därför har kunnat antas till lägre pris som fäller utslag i utvärderingen. Bolaget har vidare inte kunnat arbeta med ett fullt konkurrerande sortiment. Bolaget har ett brett sortiment av importerade produkter och produkter som tillverkats i Sverige med utländsk köttråva­ ra med lägre priser och har inte kunnat använda detta sortiment i anbudet på grund av djurskyddskravet. Om bolaget hade använt sig av sortimentet hade anbudet riskerat att åläggas en mängd belastningspriser, eftersom det inte uppfyllde ska-kraven och till följd härav slås ut i utvärderingen. Bolaget valde därför att gå kommunerna till mötes och endast erbjuda produkter som tillverkats på angivet sätt. Både producenter och grossister lider skada när det ställs krav enligt nationella bestämmelser. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 2216-2221-10 Överklagandet avser enbart den del av överprövningen som omfattar djurskyddslagstiftningen, dvs. varugrupp E. Eftersom varugrupp E på­ verkar bedömningen av antagen huvudgrossist måste dock hela upphand­ lingen göras om för att utvärderingen ska kunna göras enligt förfråg­ ningsunderlaget. Kommunerna anser att överklagandena ska avslås och anför följande. Servera har inte visat att kommunerna genom kraven på god djuromsorg eller på annat sätt har brutit mot LOU eller de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna eller att bolaget mot bakgrund av sådan över­ trädelse har lidit skada. Förfrågningsunderlaget innehåller inga krav på att produkterna ska vara svenskproducerade eller producerade enligt svensk djurskyddslagstiftning, utan hänvisar till 2 och 4 §§ djurskyddsla­ gen. Dessa bestämmelser överensstämmer med artiklarna 3 och 4 i Rå­ dets direktiv 98/58/EG av den 20 juli 1998 om skydd av animalieproduk­ tionens djur. De i upphandlingen uppställda djurskyddskraven kan därför inte anses vara diskriminerande. Serveras anbud antogs inte eftersom det inte var det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kommunerna kan inte lastas för att Servera valde att endast offerera svenska produkter. Servera har inte uteslutits från att lämna anbud eller att offerera produkter de själva ansåg uppfyllde kraven. Kraven har inte medfört att Serveras anbud har förkastats och bolagets anbud har utvärderats i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget och bedömts på samma sätt som samtliga andra anbuds­ g1vare. Kammarrätten har i beslut den 12 maj 2010 förordnat att kommunerna, intill dess annat beslutats, inte får avsluta upphandlingen. Det interimis­ tiska beslutet inskränktes i beslut den 2 juli 2010 till att endast omfatta varugrupperna E och F. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida .5 Mål nr 2216-2221-10 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Frågan i målet är om kommunerna vid en upphandling av livsmedel har haft rätt att i förfrågningsunderlaget ställa som krav att kött-, fågel- och äggprodukter ska ha producerats med en lägsta djurskyddsnivå enligt 2 och 4 §§ djurskyddslagen (1988:534) samt kommande bestämmelser en­ ligt EU-direktiv. Djurskyddslagstiftningen inom EU är inte helt harmoniserad utan med­ lemsstaterna har möjlighet att tillämpa nationella bestämmelser. I dessa fall gäller principen om ömsesidigt erkännande. Principen gäller för den offentliga upphandlingen och innebär att en vara som lagligen tillverkats eller saluförts i ett av EU:s medlemsländer ska kunna säljas i alla andra medlemsländer. Enda undantaget från denna princip är de restriktioner som en stat kan införa om det kan hävdas att det finns särskilda skyddsin­ tressen för bland annat människors och djurs liv och hälsa. I EU­ domstolens praxis har undantagsreglerna tillämpats restriktivt. Servera har gjort gällande att de krav som ställs i förfrågningsunderlaget är avsevärt högre än det underliggande kravet i EG-direktivet. Kommu­ nen har å sin sida invänt att kravet överensstämmer med EG-direktivets bestämmelser. I 4 § djurskyddslagen anges att djur ska hållas och skötas i en god djurmiljö och på ett sådant sätt att det främjar deras hälsa och ger dem möjlighet att bete sig naturligt. I andra stycket samma lagrum anges att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får medde­ la ytterligare föreskrifter om villkor för eller förbud mot viss djurhåll­ ning. Sådana föreskrifter har utfärdats och de krav som ställs i dessa är i vissa fall mer långtgående än de som ställs i artiklarna 3 och 4 i Rådets direktiv 98/58/EG av den 20 juli 1998 om skydd av animalieproduktio­ nens djur. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 2216-2221-10 Förfrågningsunderlaget innehåller krav på att varor ska vara producerade i enlighet med innehållet i vissa bestämmelser i svensk djurskyddslag­ stiftning i avseenden där det inte råder fullständig harmonisering inom EU-rätten. Kraven får anses utgöra sådana importrestriktioner som enligt huvudregeln inte är tillåtna. Kommunerna har enligt kammarrätten inte kunnat visa varför sådana konkurrensbegränsande krav är befogade från t.ex. djurskyddssynpunkt. Servera får därmed anses ha visat att kommu­ nernas förfarande strider mot principen om icke-diskriminering i 1 kap. 9 § LOU. Upphandlande myndighet ska vidare ha en verklig möjlighet att på grundval av den information och de bevis som inges av anbudsgivarna kontrollera att information som lämnas i anbudet är korrekt. Ett upphand­ lingskriterium som inte förenas med krav som möjliggör en verklig kon­ troll av att den information som lämnas av anbudsgivama strider mot principerna i gemenskapsrätten om offentlig upphandling (se EU­ domstolens dom i mål C-448/01 EVN Wienstrom GmbH mot Republiken Österrike). Det saknas gemensamma riktlinjer, indikatorer och kontrollfunktioner för att kontrollera om ett livsmedel är producerat med en högre nivå av djur­ skydd än den miniminivå som är fastlagd i EU. Det kan inte anses till­ räckligt att kräva att anbudslämnaren intygar att uppgifterna stämmer. Kommunerna har inte visat hur kontroll och uppföljning av de krav på svensk djurhållning som ställs i upphandlingen ska gå till om djuren inte omfattas av svensk djurskyddslagstiftning. Vid ovan angivna förhållande får Servera anses ha visat att kommunernas förfarande strider mot principen om likabehandling. En ytterligare förutsättning för ingripande är att överträdelsen av LOU medfört att Servera lidit eller kan komma att lida skada. Med hänsyn till KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 Mål nr 2216-2221-10 att bolaget genom det aktuella kravet har förlorat möjligheten att lämna vad bolaget anser vara sitt bästa bud i upphandlingen har bolagets chan­ ser att tilldelas kontrakt i upphandlingen minskat på ett sådant sätt att bolaget lidit eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. Eftersom kraven ställts i upphandlingens konkurrensuppsökande skede är inte rättelse ett alternativ. Upphandlingen ska därför göras om i varu­ grupperna E och F. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). GÖTEBORG referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3616-3621-lOE Avdelning 1 Meddelad i Malmö Sune Wennerberg Ombud: Stig Hermanson Servera R&S AB 112 89 Stockholm Svalövs kornmun Hörby kommun Höörs kommun Ombud för samtliga kommuner: Thor-LeifHansson Lunds kommun Rådhuset, Box 41 221 00 Lund DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Servera R&S AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. SÖKANDE Servera R&S AB, 556233-2451 112 89 Stockholm