FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING s Mål nr 1000-10 Rotel 4 Sida 1 (10) Linköpingi KLAGANDE Språkservice Sverige AB, 556629-1513 Box 17007 200 10 Malmö Ombud: Advokaten Stefan Hallbäck Compitum Advokatbyrån för upphandlingsjuridik AB Västra Varvsgatan 19 211 19 Malmö MOTPART Migrationsverket 601 70 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till ansökan förordnar förvaltningsrätten att Migrationsverket får avsluta upphandlingen avseende förmedling av översättningstjänster (dnr 22-2009-30891) först efter att den rättats på så sätt att utvärderingen sker efter den utvärderingsmodell som framgår av förfrågningsunderlaget. 2010 -o,- 0 7 I Länsrättens beslut den 22 januari 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 3556 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 013-25 10 00 E-post: 20mie-�ieiag FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDE Migrationsverket har genomfört upphandling avseende förmedling av översättningstjänster (dnr 22-2009-30891). Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling med avsikt att teckna ramavtal med en leve­ rantör. Migrationsverket har i tilldelningsbeslut den 14 januari 2010 inför-• merat om att beslut fattats att anta annan leverantörs anbud. Länsrätten (fr.o.m. den 15 februari 2010, förvaltningsrätten) har på Språk­ service AB:s (Språkservice) yrkande genom beslut den 22 januari 2010 interimistiskt beslutat att upphandlingen inte får avslutas. Förvaltningsrätten har vidare i beslut den 11 mars 2010 avslagit Språkser­ vice yrkande om muntlig förhandling och därvid berett Språkservice möj­ lighet att slutföra sin talan i målet. Språkservice ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse av anbudsutvärderingen skett alternativt att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket yrkar att ansökan avslås. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt san1t genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 1 § första stycket LOU framgår att en upphandlande myndighet ska anta antingen det anbud som är det mest ekonomiskt fördelaktiga för Sida 2 1000-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING den upphandlande myndigheten eller det anbud som im1ehåller det lägsta priset. - Enligt tredje stycket samma paragraf ska en upphandlande myn­ dighet i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget angivit följande under rubri­ ken "Anbudsprövning". Prövningen av inkomna anbud sker i tre steg. Först prövas om anbuden uppfyller de krav som ställs på leverantören under rubriken "Krav på leverantören". De anbud som uppfyller dessa krav genom­ går därefter en prövning att de ställda kraven på tjänsten under rubriken "Krav på tjänsten" inklusive kommersiella och allmänna villkor är uppfyllda. De anbud som därefter kvarstår kommer att utvärderas med hänsyn taget till lägsta pris. I anbudet angivna priser, i prisbilaga översättningstjänster (Bilaga 2), multi­ pliceras med angiven volym och samtliga positioner summeras. I prisbilagan angivna volymer är ej bindande. Anbud med lägsta utvärderingssumman har det fördelaktigaste anbudet. I "Prisbilaga översättnings�jänster" (Bilaga 2 till förfrågningsunderlaget) anges bl.a. följande. Pris ska lämnas per ord samt som timtaxa vid nomial leveranstid. Pris ska lämnas för expressleverans som procentpåslag på or­ dinarie pris. Priset ska anges exklusive mervärdesskatt och innefatta porto­ kostnad. Uppgift om lägsta debitering ska lämnas. Sida 3 1000-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING DOM 2010=04= 06 Sida 4 1000-10 Av Migrationsverkets utvärderingsprotokoll framgår följande vad gäller utvärderingen. Anbud 1, 3, 4, 5, 8, 12, 13 och 14 har kvalificerat sig till utvärdering. Utvärderingskriteriet är lägsta pris. Enligt förfrågningsunderlaget ska pris per ord normal, pris per ord express, pris/timme normal, pris/timme express, bestyrkningsavgift samt uppgift orn lägsta debitering lämnas. Följande utvärderingssumma erhålles enligt angiven utvärderingsmodell: Anbud1 5179500:- Anbud3 5650390:- Anbud4 7055000:- Anbud 5 5391840:- Anbud8 6560000:- Anbud 12 8138000:- Anbud 13 9310000:- Anbud 14 10385000:- Anbud 1 har en lägsta debitering på 1000 ord samt 3 timmar. Anbud 3 har en lägsta debitering på 790 ord samt 3 timmar. Anbud 4 har en lägsta debitering på 250 ord samt 1 timma. Anbud 5 har en lägsta debitering på 200 ord samt 1 timma. Anbud 8 har en lägsta debitering på 100 ord samt 0,5 timma. Anbud 12 har en lägsta debitering på 100 ord samt 0,5 timma. Anbud 13 har en lägsta debitering på 300 ord samt 1 timma. Anbud 14 har en lägsta debitering på 100 ord samt l timma. Anbud l har lämnat uppgift om lägsta debitering som påverkar vilket anbud som är fördelaktigast. Skillnaden i utvärderingssumman mellan anbud 1 och anbud 5 är 212340:-. En lägsta debitering på 1000 ord samt 3 timmar leder till en ökad kostnad på minst 1000000:- jämfört med en lägsta debitering på 200 ord samt l timma. Anbud 5 är det anbud som har lägst pris. Parternas argumentation Språkservice anför bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår un­ der rubriken "Anbudsprövning" att anbud som uppfyller de krav som ställs på leverantören och på den efterfrågade tjänsten kommer att utvärderas med hänsyn tagit till lägsta pris. Utvärderingen av lägsta pris skulle enligt FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILINKÖPING vad som anges under samma rnbrik tillgå så att de priser per ord och tim­ priser som angivits i prisbilagan till förfrågningsunderlaget skulle multipli­ ceras med de i prisbilagan förtryckta totala volymerna. Samtliga totalpriser skulle därefter summeras för att få utvärderingspriset. Det anbud som där•• vid befanns ha det lägsta utvärderingspriset skulle enligt förfrågningsun­ derlaget anses som det för Migrationsverket fördelaktigaste anbudet. I prisbilagan efterfrågas också uppgift om minimidebitering, men utan angi­ vande av volym och som nämnts utan påverkan av utvärderingssumman. Språkservice uppfattade detta som om angivna minimidebiteringar inte kan eller ska påverka utvärderingen. För att vara säkra på sin tolkning har Språkservice projektledare i e-post den 20 november 2009 till Migrations­ verkets upphandlingsexpert och ansvarige för upphandlingen Jan-Ove Piehl ställt frågan och muntligen den 23 november 2009 fått svaret att minimidebiteringsuppgifterna inte skulle påverka utvärderingen av anbu­ den. Jan-Ove Piehl hänvisade till prisbilagan till förfrågningsunderlaget där de priser och med volymangivelser skulle vara de som ingick i beräkning­ en. För att vara säker på tolkningen frågade då bolagets projektledare om svaret innebar att offererade minimidebiteringar inte skulle utvärderas och fick då svaret att minimidebiteringen inte ingick i formeln för utvärdering. - Språkservice anbud uppfyller samtliga ställda krav och har lämnat ett anbud där utvärderingssrnmnan är det lägst utvärderade anbudet. Språkser­ vice anbud är 470 890 kr lägre än närmaste anbud. Upphandlingskontraktet skulle därför vid en riktig utvärdering ha tilldelats Språkservice. - Migra­ tionsverket har vid utvärderingen oriktigt och i strid med förfrågningsun­ derlaget angivna utvärderingskriterier tillåtit sig att vid slumpmässigt och inte i förfrågningsunderlaget angivna parametrar göra en berälming av an­ budssumman vid olika minimidebiteringar. Migrationsverket har genom att utvärdera anbuden i strid med de i förfrågningsunderlaget angivna utvärde­ ringskriterierna brutit mot de grundläggande EG-rättsliga och de i 1 kap. 9 § LOU stadgade principerna. - För det fall en utvärdering i sig skulle krnma innefatta möjligheten att ta hänsyn till av anbudsgivarna uppgivna DOM Sida 5 1000-10 2010=04= 06 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING minimikvantiteter framgår detta inte av förfrågningsunderlaget. Förfråg­ ningsunderlaget strider i så fall mot kravet på transparens. - Det felaktiga förfarandet leder till att Språkservice lider skada. Migrationsverket anför bl.a. följande. Migrationsverket har använt den utvärderingsmodell som presenterats i förfrågningsunderlaget. Migrations­ verkets ståndpunkt är att förfrågningsunderlaget klart och tydligt anger hur anbuden skulle komma att utvärderas. Det framgår av förfrågningsunderla­ get att "lägsta pris" utgör grunden för tilldelning av kontrakt. I anslutning därtill och under samma rubrik hänvisas till prisbilagan som innehåller anvisningar om att lägsta debitering ska lämnas. Ur upphandlingsrättsligt perspektiv är detta fullt tillräckligt. - Med anledning av e-post från Språk­ service projektledare ringde Jan-Ove Piehl upp projektledaren för att få ett förtydligande av frågeställningen. Innebörden av utvärderingskriteriet "lägsta pris" diskuterades inte. - Det är uppenbart att kravet på att ange lägsta debitering finns med i syfte att detta ska beaktas. Mot bakgrund av att det i förfrågningsunderlaget framgår att Migrationsverket översätter både hela och delar av dokument är det vidare uppenbart att en så låg volymangivelse på lägsta debitering som möjligt är det mest fördelaktiga. Lägsta debitering är en förutsättning för att anbuden ska kunna jämföras och utvärderas enligt lägsta pris. Det ska således inte vara möjligt att vi1ma anbudet genom att å ena sidan ange lägst pris i prisbilagan, men å andra sidan ange en mycket hög volym för lägsta debitering som Språkservice har gjort i sitt anbud. En låg debitering är således en avgörande faktor för kriteriet lägsta pris i en samlad bedömning. Det faktum att Migrationsver­ ket anger "lägsta pris" i underlaget om utvärderingskriterium och i prisbi­ lagan begär uppgift om även lägsta debitering, leder till transparens och kan inte tolkas på något annat sätt än den värderingsgrund som Migra­ tionsverket tillämpar. - Vill anbudsgivaren öka möjligheten att vinna upp­ handlingen och lämna ett konkurrenskraftigt anbud är det inget som hind~ rar att denne lämnar en lägsta debitering på noll ord och sedan endast blir Sida 6 1000-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING bedömd på summeringen i prisbilagan. 200 ord är en normal lägsta debite­ ring för branschen och utgör praxis, vilket innebär att anbudsgivarna har en norm att beakta om de inte vill gå så lågt som att ange noll ord som lägsta debitering. Utforrnningen av förfrågningsunderlaget har inte hindrat an­ budsgivaren från att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. - Migrationsver­ ket har inte frångått den angivna utvärderingsmodellen. Den anbudsgivare som vann hade den lägsta utvärderingssumman i en samlad bedömning i enlighet med angiven utvärderingsmodell. Språkservice anför därefter bl.a. följande. Den utvärderingsmodell som använts vid utvärderingen synes innebära att Migrationsverket utvärderat vad man i förfrågningsunderlaget kallat lägsta pris efter ett uppdrag omfat­ tande 200 ord och en timmas arbete och därvid funnit att anbud 5 för ett sådant uppdrag medför lägsta pris. Hur slutsatsen i utvärderingsprotokollet, att en lägsta debitering på 1 000 ord samt tre timmar leder till en ökad kostnad på minst 1 000 000 kr, nåtts är alltjämt dold för Språkservice. Det har av förfrågningsunderlaget inte kunnat utläsas att utvärderingen skulle ske på det sätt Migrationsverket genomfört den. Kravet på öppenhet är �j uppfyllt. Förfrågningsunderlaget redovisar exakt hur utvärderingen ska ske. Att beakta minimidebiteringen vid utvärderingen utgör brott mot prin­ ciperna för upphandlingen och ska därför inte tillåtas. Belysande är också att Migrationsverket parallellt med den aktuella upphandlingen genomfö1t en upphandling av översättning av faktablad m.m. Av handlingarna i den upphandlingen framgår att utvärderingskriterierna är identiska med den nu aktuella. Vidare framgår att det i prisbilagan ska anges minimidebitering. Av utvärderingsprotokollet kan konstateras att utvärderingen av anbuden i den upphandlingen inte på något sätt påverkats av de minimidebiteringar som anbudsgivaren angivit. - Det är riktigt att modellen som redovisats i förfrågningsunderlaget är klar och tydlig. Det är dock inte den modell Migrationsverket använt vid utvärderingen. Migrationsverket har använt en modell som står i strid med den modell som anges i förfrågningsunderlaget Sida 7 1000-10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010=04= 06 Sida 8 1000-10 och i strid mot vad som muntligen uppgivits till Språkservice. - Migra­ tionsverkets resonemang om vad som är bäst för dem kan lämnas därhän, eftersom det i upphandlingen och utvärderingen endast är av betydelse vilka regler för utvärderingen som uppställts i förfrågningsunderlaget. Att 200 ord skulle vara normal lägsta debitering för branschen, är ett oriktigt påstående. Redan genom att granska anbuden i den aktuella upphandlingen framgår att någon sådan praxis inte finns. Anbudsgivarnas minimidebite­ ring sträcker sig från 100 till 1 000 ord och alla har olika gränser. De an­ budsgivare som har mest erfarenhet av översättningar till myndigheter har båda uppskattat miniminivåerna till betydligt högre antal ord än de 200 som Migrationsverket ansett som norm. Migrationsverket anför därefter bl.a. följande. De angivna priserna i Språkservice anbud gäller först när beställningen överstiger 1 000 ord. För Migrationsverket har det varit �jälvklart att en sådan reservation måste vär­ deras och att kontrakt ska tilldelas den anbudsgivare som har lägst pris. En reservation av den storlek Språkservice gjort får också ett kraftigt genom­ slag. I utvärderingen har Migrationsverket konstaterat att reservationen leder till en kostnadsökning på minst 1 000 000 kr, vilket är en försiktig uppskattning. Det säger sig självt att om många beställningar avser ett par hundra ord och debiteringen alltid ska utgå från minst 1 000 ord leder det till stora och onödiga kostnader. Därför har det varit enkelt att konstatera att det vinnande anbudet har lägre pris jämfört med det anbud som lämnats av Språkservice. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. Av principerna om likabehandling, öppenhet och förutsebarhet följer att ett förfrågningsunderlag ska vara korrekt och fullständigt samt tydliggöra vil­ ka kriterier och omständigheter som är avgörande för vilken anbudsgivare som kommer att tilldelas kontraktet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1000-10 2010-04= 06 Av förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen framgår att anbu­ den kommer att utvärderas med hänsyn tagit till lägsta pris samt att anbud med lägsta utvärderingssumman har det fördelaktigaste anbudet. Utvärde­ ringssumman erhålls genom att multiplicera i anbudet angivna priser med angiven volym i prisbilagan och därefter summa samtliga positioner. För­ valtningsrätten anser att den i förfrågningsunderlaget angivna utvärde­ ringsgrunden får anses klar och tydlig och att den därmed uppfyller de krav som ställs i LOU. Migrationsverket har dock vid utvärderingen i fråga om lägsta pris vägt in uppgift om lägsta debitering. Det har varken i förfrågningsunderlaget eller i prisbilagan lämnats upplysning om att uppgift om lägsta debitering skulle komma att vägas in i fråga om lägsta pris. Genom att vid utvärderingen av anbuden frångå den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen har Migrationsverket brustit mot de grundläggande principerna enligt LOU (jfr EG-domstolens dom C-532/06 Emm. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alexandroupolis m.fl.). Språkservice får anses ha visat att bristen är sådan att den medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förut­ sättningar för åtgärd med stöd av 16 kap. 2 § LOU föreligger därför. Förvaltningsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandena utfor­ mats, väUa mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Den brist som konstaterats kan inte anses ha påverkat upphand­ lingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud ska göras. Vidare ska beaktas att Migrationsverket inte gjort sannolikt att den konstaterade bristen medför skäl för att göra om upphandlingen. Det är därför tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Denna rättelse ska bestå i att utvärderingen ska ske efter den utvärderingsmodell som framgår av förfrågningsunderlaget. ILINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2010 -04- 0 6 Sida 10 1000-10 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D) Föredragande har varit Marie Johansson. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga frö valtningsrättens be­ slut ska skriva till I