FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2018-10-29 1 Föredraganden Meddelad i Falun Annelie Gustafson Mål nr 2627-18 SÖKANDE OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., A-48010573 Ombud: Advokat Tobias Edenman och biträdande jurist Philip Thorell Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180 101 23 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dnr KSnr �-:,.i ,I ,,,� . ,,,.• -- .. ,. Dok.Id 230138 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksaclress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeclitionsticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. �-.: Avd L..·..;.-;.; Aktbil KONKURRENSVERKET ti � ,r" 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2627-18 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) en upphandling för utförande av bro över Skurusundet samt ombyggnad av trafikplatserna Skuru och Björknäs, projekt väg 222 Nya Skurubron (CTM Id: 168175). Tilldelningsbeslut meddelades den 4 juni 2018. Av upphandlingsprotokollet framgår att OBRASCON HUARTE LAIN, S.A.(OHL) förkastades på grund av att anbudet inte uppfyller kvalificeringskraven enligt AFB.522. OHL ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte ska få avslutas förrän rättelse har vidtagits på så sätt att en ny utvärdering görs, vid vilken OHL:s anbud inte förkastas. OHL anför i huvudsak följande. Trafik­ verkets bedömning att krav 7 och 9 i AFB.522 inte är uppfyllda är felaktig. OHL:s anbud uppfyller samtliga krav. Av tilldelningsbeslutet framgår att annan leverantör vars anbud också förkastats lämnat lägst anbudssumma och att OHL lämnat näst lägst anbudssumma. OHL skulle ha tilldelats kontraktet om anbudet inte hade förkastats. OHL har därmed lidit eller kan komma att lida skada. Trafikverket anser att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Inledning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad OHL anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att OHL lidit eller kan komma att lida skada (jfr 20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (se 4 kap. 1 § LOU). 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2627-18 I FALUN Förvaltningsrättens bedömning Av de administrativa föreskrifterna punkt AFB.522 framgår bl.a. följande. AFB.522 Krav på teknisk och yrkesmlissig kapacitet och förmåga Anbudsgivare ska ha erforderlig teknisk och yrkesmässig kapacitet för genomförande av den aktuella entreprenaden. Anbudsgivare ska därmed: Ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard, dvs. som ansvarig kontraktspart ha under de fem senaste åren genomfört entreprenader av liknande svårighetsgrad som den upp­ handlingen avser. Med liknande svårighetsgrad avses: vägbyggnadsarbete dvs. nybyggnation och/eller ombyggnation av befintlig väg om minst 15 000 ÅDT (årsmedeldygnstrafik) samt utförande av trafik­ omläggningar (krav 7) anläggningsentreprenad innehållande utförande av stålbro med en total mängd av minst 2 000 ton stål (krav 9). Anbudsgivare visar att kraven är uppfyllda genom att på beställarens begäran inge bevis i form av: 1. Referensuppdrag. Av inlämnade referensuppdrag ska kontraktsvärde, tidpunkt och namn på upp­ dragsgivare framgå, se exempelmall som tillhandahålls i upphandlingssystemet. OHL anför i huvudsak följande angående krav 9. Kravet är uppfyllt genom referensuppdrag 1. OHL:s dotterbolag, vars tekniska och yrkesmässiga kapacitet OHL har åberopat, har utfört anläggningsentreprenad avseende bl.a. nybyggnation av broar. Uppdraget innehöll utförande av en ny järn­ vägsbro där en total mängd av 2 120 ton stål har använts, dvs. mer än vad Trafikverket har krävt. Kravet är därmed uppfyllt. Trafikverket tycks tolka kravet som att ordet stålbro måste nämnas i beskrivningen och att det inte är tillräckligt att anbudsgivarna utfört en bro för vilken stål har använts i till­ räcklig mängd. Någon definition av vad som avses med en stålbro saknas i upphandlingsdokumenten och ordet kan inte tolkas på annat sätt än enligt dess faktiska ordalydelse, dvs. en bro gjord av stål. Omständigheten att just ordet byggnadsstål använts i anbudet visar tydligt att bron är en konstruktion med konstruktionselement av stål. Mot bakgrund av brons dimensioner och den mängd byggnadsstål som använts är det uppenbart att bron huvudsak­ ligen är byggd av stål. Bron kan därför inte betraktas som något annat än just en stålbro. 1. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2627-18 I FALUN Trafikverket anför i huvudsak följande angående krav 9. Kravet på utförande av stålbro med en total mängd av minst 2 000 ton stål är tydligt utformat och vmje normalt omsorgsfull anbudsgivare måste förstå dess innebörd. Kravet är ställt utifrån att den stålbro som åberopas som referens­ uppdrag ska vara av sådan storlek och omfattning att Trafikverket kan känna sig trygg med att anbudsgivaren har kapacitet och kunskap att bygga en stål­ bro, vilket ingår i det upphandlade kontraktsföremålet. Att en betongbro innehåller en viss mängd byggnadsstål innebär inte att det är fråga om en stålbro. Kravet på utförande av stålbro är inte uppfyllt genom referens­ uppdrag 1. Det framgår inte av det underlag som OHL åberopat under upp­ handlingen att den dubbelspåriga järnvägsbron är en stålbro. Det saknas därför relevans att det finns en uppgift om vikt av byggnadsstål om 2 120 ton. Den stålbro som finns angiven i bilaga 15 till ansökan om över­ prövning innehåller vidare endast 1 207 ton stål, vilket inte är tillräckligt för att uppfylla ställt krav. Utifrån åberopat underlag har det därmed inte gått att verifiera att ställda krav uppfyllts. Trafikverket har inte haft något annat alternativ än att förkasta OHL:s anbud. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I upphandlingsdokumenten ställs krav på att anbudsgivarna ska ha genom­ fört en anläggningsentreprenad innehållande utförande av stålbro med en total mängd av minst 2 000 ton stål. Förvaltningsrätten anser att kravet är tillräckligt tydligt utformat och att en normalt omsorgsfull anbudsgivare bör ha förstått kravets innebörd, dvs. att det ska ha varit en stålbro med viss mängd stål. På det sätt som OHL har presenterat referensuppdrag 1 framgår det att den ena järnvägsbron är av stål och har en stödstruktur av stål om totalt 1 207 ton byggnadsstål. Detta uppfyller inte det ställda kravet i AFB.522 avseende mängd stål. Den andra bron som hänvisas till är inte en stålbro utan beskrivs bestå av en stödstruktur av armerad betong. Att göra en så vid bedömning av begreppet stålbro som OHL har gjort där alla broar 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2627-LS I FALUN med en viss mängd stål skulle utgöra en stålbro saknar stöd. Att OHL:s åberopade bro i referensuppdrag I skulle utgöra en stålbro går enligt för­ valtningsrättens mening därför inte att utläsa av lämnade intyg och det spelar därför ingen roll att det har använts över 2 000 ton stål vid utförande av bron. Mot denna bakgrund har Trafikverket redan på denna grund haft att förkasta OHL:s anbud eftersom det inte uppfyller ställda obligatoriska krav i upphandlingen. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU på grund av att anbudet har förkastats. OHL:s begäran om överprövning ska därför avslås. Mot bakgrund av denna bedömning prövar förvaltningsrätten inte bolagets invändning i fråga om krav 7. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV FR-05). Reb Kerstinsdotter förvaltningsrättsfiskal I., beslut kan överklaga. I-lär framgår hur det går t!lt SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det konunit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar riiknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal cfter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interiinistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som giiller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. ----------------------- ---------------·······--------------------------------- Sida 2 av 2 www.domstol.se