Dok.Id 931955 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,vw,v.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-03-01 Mål nr 24618-17 I KONKURRENSVERKF:r Avdelning 21 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Långholmen Hotell och Restaurang AB, 556432-6808 Ombud: Advokat UlfHökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 Avd 102 04 Stockholm Dnr t•,c,. - MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling Aktbil ,,,."': KSnr ...... - . ' ·� - Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen "Hotell­ tjänster Kvalitetskategori 3" (dnr 23.3-6500-17) ska göras om för de anbudsområden som ligger i Stockholm. Förvaltningsrättens interimistiska förordnande i beslut den 24 oktober 2017 upphör härmed att gälla. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24618-17 I STOCKHOLM BAKGRUND, YRKANDEN, M.M. Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet (Kammarkollegiet) genomför, genom förenklat förfarande, en upphandling av ramavtal avseende hotell­ tjänster inom kvalitetskategori 3 (dnr 23.3-6500-17) enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Långholmen Hotell och Restaurang AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för bolagets talan anförs bl.a. följande. Kammar­ kollegiet bryter i upphandlingen mot de grundläggande principerna, särskilt principerna om likabehandling och proportionalitet i 4 kap 1 § LOU, samt mot förbudet i 4 kap. 2 § LOU att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Genom utfmmningen av anbudsförutsättningarna utestängs bolaget helt godtyckligt och utan relevant skäl från att lämna anbud i upphandlingen, vilket även innebär att bolaget diskrimineras i förhållande till konkurrenter i närområdet. Felaktigheterna är av sådan art och omfattning att förfarandet är oförenligt med gällande upphandlingslagstiftning. Bolaget riskerar därmed att lida skada genom att utestängas från möjligheten att delta med anbud i upphandlingen. Bolaget har, om det tillåts att lämna anbud, goda möjligheter att få ingå ramavtal. Bolaget bedriver bland annat Långholmen Hotell, som på Långholmen tillhandahåller tjänster för övernattning på hotell i kvalitetskategori 3. Bolaget har därför lämnat anbud i upphandlingen. Utifrån de nuvarande anbudsförutsättningarna är upphandlaren emellertid förhindrad att anta bolagets anbud. Av anbudsförutsättningarna i upphandlingen följer bl.a. att anbud endast kan lämnas på efterfrågade anbudsområden, att orter/zoner utgör anbudsområden, och att vissa orter har delats in i flera zoner för att tillgodose avropande myndigheters behov av att välja en zon som ligger nära resmålet. Vidare framgår bl.a. att det i bilagan Kartor framgår vilka orter som avgränsats till en eller flera zoner och att zonerna utgör 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24618-17 anbudsomräden, samt att fyra ramavtalsleverantörer kommer att antas avseende "Stockholm Zon 1O" och att sju ramavtalsleverantörer kommer att antas avseende "Stockholm Zon 11". Av de kartor som avser "Stockholm Zon 1O" och "Stockholm zon 11", framgår att Långholmen hamnat mellan zon 10 och 11. Av kartan avseende "Stockholm Zon 11" framgår att Lång­ holmen hamnat just utanför den zonen. Långholmen ingår inte heller i någon annan av de i upphandlingen angivna zonerna. Såvitt förstås avser inte Kammarkollegiet att i annan upphandling möjliggöra för bolaget att komma ifråga för anbudsgivning för hotelltjänster. Frågan i målet avser således om det är i överensstämmelse med kraven i 4 kap. 1-2 § LOU, att på sätt som nu skett exkludera bolaget från möjligheten att delta med anbud i upphandlingen, samt att därmed begränsa konkurrensen så att bolaget missgynnas på ett otillbörligt sätt. Det är inte sakligt motiverat att utforma zonerna så att hotellverksamheter på Långholmen exkluderas från upphandlingen. Bolaget, som har sin hotellverksamhet belägen på Lång­ holmen, är lika väl skickad att tillhandahålla hotelltjänster som konkurrerande leverantörer i närområdet, här närmast zon 11. Av den i 4 kap. 1 § LOU intagna proportionalitetsprincipen följer att kraven på upp­ handlingsförfarandet står i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. I upphandlingen anges det enda skälet för nu aktuell zonindelning i inbjudans punkt 1.4.4.1: "Stora och medelstora orter har delats in i flera zoner för att tillgodose avropande myndigheters behov av att välja en zon som ligger nära resmålet." Åtgärden att exkludera hotellverksamheter på Långholmen från upphandlingen kan knappast anses som en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Det eftersträvade syftet, som angivits till "att tillgodose avropande myndigheters behov av att välja en zon som ligger nära resmålet", påverkas nämligen inte av om bolaget ges möjlighet att delta med anbud i upphandlingen. Åtgärden att exkludera hotellverksamheter på Långholmen från upphandlingen inte heller nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet. Det framstår som en I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24618-17 synnerligen enkel åtgärd att inkludera Långholmen, och detta påverkar inte avropande myndigheters möjligheter att välja en zon som ligger nära resmålet. Det framstår vidare som uppenbart att en eventuell fördel som det allmänna vinner på åtgärden att exkludera hotellverksamheter på Långholmen från upphandlingen inte står i någon proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen, vilket i detta fall utgörs av bolagets intresse av att ges möjlighet att delta med anbud i upphandlingen. Den påtalade utformningen av förfrågningsunderlaget, varigenom hotellverksamheter på Långholmen och därmed även bolaget utestängs från deltagande i upphandlingen, strider även mot likabehand­ lingsprincipen. Detta eftersom hotell med likvärdig kvalitetskategori endast några hundra meters gångavstånd från bolagets anläggning på Långholmen tillåts delta med anbud i upphandlingen. Det framstår därmed som uppenbart att bolaget diskrimineras i förhållande till sina konkurrenter med närbelägna hotell. Vidare gör Bolaget gällande att åtgärden att utestänga hotell belägna på Långholmen från deltagande i upphandlingen även strider mot kravet i 4 kap. 2 § LOU. Det saknas helt enkelt något relevant skäl till att undanta hotell belägna på Långholmen från anbudsområden. Kammarkollegiet bestrider att bolagets ansökan om överprövning ska vinna bifall. Kammarkollegiet anför bl.a. följande. Kollegiet tillbakavisar bolagets påståenden om att upphandlingen eller upphandlingens zoner på något viss skulle strida mot de grundläggande principerna eller mot konkur­ rensprincipen. Vaije upphandling föregås av en förstudie där Kollegiet träf­ far referensgrupper med representanter från avropande myndigheter för att kartlägga de skiftande behov dessa myndigheter har av hotelltjänster, bl.a. mot bakgrund av vilka resmål (exv. myndighetskontor) som är frekvent be­ sökta. Hänsyn tas även till vilka avstånd som det är rimligt att kräva att an­ ställda hos avropande myndighet får finna sig i att resa mellan ifrågavarande hotell och sitt resmål. Upphandlingsdokumentet är, enligt Kollegiet, såväl proportionerligt som transparent och likabehandlande. I vart fall måste upp- I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24618-17 handlingsdokumentet och då särskilt den geografiska avgränsning som gjorts genom upprättandet av zon 10 och zon 11 uppfylla de grundläggande principerna för upphandling och ha gett en normalt informerad leverantör en klar bild över de krav som föreligger i upphandlingen. Utifrån det faktum att det inom såväl zon 10 som zon 11 historiskt funnits ett tiotal potentiella anbudsgivare har Kollegiet svårt att förstå bolagets påstående att Kollegiets användande av zoner på något sätt skulle ha motverkat en tillräcklig konkurrens i upphandlingen. En naturlig följd av en geografisk begränsning är att alla enskilda leverantörer inte kommer att ligga inom den satta zonen och därmed inte uppfyller det obligatoriska krav som zonen utgör. Den eventuellt begränsande effekt som zonen har är dock densamma som ett kvalificeringskrav om exempelvis ekonomisk ställning eller yrkesmässig kapacitet. Eftersom syftet med ett kvalificeringskrav just är att kvalificera anbudsgivare ligger det i sakens natur att kravet kan ha en separerande effekt. Kollegiet anser inte att bolaget visat att något eventuellt brott mot LOU eller de grundläggande unionsrättsliga principerna har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen I 20 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I 4 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare anges i samma bestämmelse att upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24618-17 I STOCKHOLM proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Förvaltningsrättens utredningsansvar är begränsat och för att ett ingripande mot en upphandling ska ske krävs det i princip att den som gör gällande att upphandlingen är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter som denne grundar sin talan på. Vidare ska sökanden visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats för att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga Gfr HFD 2013 ref. 5, RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 53). Kraven på proportionalitet innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas. Åtgärden i fråga får alltså inte gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen Gfr prop. 2006/07:128 s. 132 och 155 och Kammarrättens i Stockholm dom den 19 januari 2017, mål nr 2222-16). En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra steget utgörs av en prövning av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig prop01iion till den skada som åtgärden förorsakar berörda enskilda intressen Gfr HFD 2016 ref 37). Det är den upphandlande myndig­ heten som har att visa att åtgärden är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24618-17 Förvaltningsrättens prövning Den aktuella upphandlingen omfattar tjänster för tillhandahållande av över­ nattning på hotell i kvalitetskategori 3. Kammarkollegiet har i anbuds­ inbjudan angett att syftet med upphandlingen är att avropsberättigade myndigheter ska kunna avropa tjänsten på ett enkelt och effektivt sätt, vilket genererar tid- och kostnadsbesparingar, samt möjliggör anskaffningar till fördelaktiga villkor. Av anbudsinbjudan framgår vidare att anbud endast kan lämnas på efterfrågade anbudsområden. För Stockholms del utgör angivna zoner olika anbudsområden, där "Stockholm zon 1O" motsvarar Kungsholmen och "Stockholm zon 11" motsvarar Södermalm. Kammarkollegiet har i anbudsinbjudan angett att syftet med den aktuella zonindelningen är att tillgodose avropande myndigheters behov av att välja en zon som ligger nära resmålet. Vidare anför Kammarkollegiet att myndig­ heternas behov av hotelltjänster har kartlagts, bl.a. mot bakgrund av vilka resmål (exv. myndighetskontor) som är frekvent besökta, samt att hänsyn även tas till vilka avstånd som det är rimligt att kräva att anställda hos avropande myndighet får finna sig i att resa mellan ifrågavarande hotell och sitt resmål. Förvaltningsrätten bedömer att kravet att anbud endast kan lämnas för hotell som ligger inom angivna zoner är sakligt motiverat för att tillgodose det avsedda ändamålet för avropande myndighet att välja en zon, och därmed ett hotell, som ligger nära resmålet. När det gäller utformningen av själva zonindelningen konstaterar förvalt­ ningsrätten att Långholmen och bolagets hotell ligger mellan zon 10 och zon 11 i Stockholm, i mycket nära anslutning och med broförbindelse till zon 11. Kammarkollegiet har inte redovisat någon motivering till varför zonin­ delningen bara täcker in vissa områden i Stockholms stad och lämnar andra områden utanför, såsom Långholmen, som har samma avstånd till i vart fall resmål i stadskärnan. Inte heller har det förts fram andra sakliga skäl för att I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24618-17 I STOCKHOLM zonindelningen utesluter Långholmen och därmed hotell som är belägna där från att delta i upphandlingen. Mot bakgrund av att det bärande skälet för zonindelningen varit närheten till resmålet anser förvaltningsrätten att ut­ fmmningen av zonindelningen i Stockholm framstår som godtycklig och att Kammarkollegiet härigenom har uppställt obligatoriska krav som strider mot proportionalitetsprincipen och 4 kap. 1 § LOU. Felen har medfört att bolaget, genom att på detta sätt ha utestängts från möjligheten att lämna anbud, lidit eller kunnat komma att lida skada. Eftersom bristerna är hänför­ liga till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Vad Kammarkollegiet anför i övrigt medför ingen annan bedöm­ nmg. De i upphandlingen angivna zonerna utgör olika anbudsområden, där Stockholm är indelat i 12 zoner. Förvaltningsrätten har i aktuellt mål enbart prövat utformningen av zoner som är belägna i Stockholm. Förvaltningsrät­ ten har tidigare beslutat att upphäva beslutet att förbjuda Kammarkollegiet att ingå avtal i de delar av upphandlingen som gäller anbudsområden utanför Stockholm. Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att upphand­ lingen enbart ska göras om för de anbudsområden som ligger i Stockholm. Ansökan ska således bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om för de anbudsområden som ligger i Stockholm. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Eva-Lotta Hedin Chefsrådman Maria Freij har föredragit målet. I" www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dl� SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se r-- CI Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,v,\·.domstol.se