FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 Angelica Lavicka SÖKANDE DOM. 2011-04-08 Meddelad i Falun Mål nr Sida 1 ( 6) 7168-10 KONKURRENSVERKET 20ft -04- 1 1 Avd Dnr Doss Svenska Entreprenad i Mälardalen AB, 556431-8458 Box 7048 192 07 Sollentuna Ombud: Jur.kand. Lars Engell JCA Skarp Advokatbyrå AB Box 7467 103 92 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge Ombud: Peter Rosenberg Trafikverket 78189 Borlänge ÖVERKLAGAT BESLUT Aktbil -= Tilldelningsbeslut fattat den 8 december2010, diarienr TRV2010/31079 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 17 december 2010. Dok.Id 28920 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN Enhet 2 DOM Sida2 7168-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför en upphandling avseende "ProjektNynäsbanan dubbelspårsutbyggnad, markarbeten entreprenad2735 "diarienummer TRV2010/31079 . Tilldelningsbeslut fattades den 8 december2010 till förmån förNCC AB (NCC). Svenska Entreprenad i Mälardalen AB ( bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förord­ na att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny anbudsutvärdering genomförs och attNCC:s alternativa anbud förkastas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för första­ handsyrkandet görs gällande att förfrågningsunderlaget tydligt anger att ett sidoanbud innefattande sådana avvikelser somNCC:s alternativa anbud innefattar inte är tillåtet. Som grund för andrahandsyrkandet görs gällande att förfrågningsunderlaget varit ytterst otydligt. Trafikverket har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.24 § lagen (2007:1092) om upp­ handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ( LUF) samt att bolaget till följd härav har lidit eller kan komma att lida skada. Trafikverket anför att ansökan ska avslås. Som grund anges att det saknas nödvändiga förutsättningar för att anse att Trafikverket vid upphandlingen brutit mot vare sig de grundläggande principerna som anförs i ansökan eller gällande bestämmelser i övrigt. Förvaltningsrätten beslutade den 17 december2010 att Trafikverkets upp­ handling avseende "ProjektNynäsbanan dubbelspårsutbyggnad, markarbe­ ten entreprenad2735"diarienummer TRV2010/31079 , inte får avslutas innan förvaltningsrätten slutligt avgjort målet eller något annat har beslu­ tats. UTREDNING Bolaget har i huvudsak anfö1i följande. Beträffande tillåtligheten av alter­ nativa anbud anges i förfrågningsunderlaget att "Beställaren kommer att FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 3 7168-10 acceptera anbud som innefattar viss produktionsanpassning av bullerplan­ kets konstruktion". Trafikverket har i upphandlingen genom skrivningen i UFB.312 klargjort att det med "viss produktionsanpassning" avser anpass­ ningar avseende lyftanordningar och transporter d.v.s. sådant som har att göra med hur man kan gå tillväga för att få planket på plats. Däremot avses inte ett annat utförande av själva bullerplanket. Även det faktum att det talas om "produktionsanpassning" och inte "produktanpassning" talar för att det inte är ett annat utförande av �jälva planken som avses. Dessutom medför begränsningen till viss produktionsanpassning att ändringar beträf­ fande bullerplanken som halverar kostnaderna härför inte kan komma ifrå­ ga. Vidare har Trafikverket inte angivit vilka minimikrav som ska gälla för anbud med alternativa utföranden, se 6 kap. 10 § LUF. Eftersom enligt sista stycket angivet lagrum endast sådana anbud som uppfyller minimi­ kraven får beaktas vid upphandlingen, och några minimikrav inte har angi­ vits av Trafikverket, kan inga alternativa anbud antas i upphandlingen. Detta talar med styrka för att Trafikverket inte avsett att tillåta alternativa anbud utöver vad som förtydligats i KFU2. Genom att tillåta NCC:s alternativa anbud tas upp till prövning har Trafik­ verket handlat i strid med upphandlingsföreskrifterna och därigenom brutit mot principerna om transparens och likabehandling. NCC:s alternativa anbud skulle därmed rätteligen inte ha tagits upp till utvärdering utan för­ kastats. Utvärderingen skulle således ha skett utan deltagande av NCC:s alternativa anbud, varvid bolagets anbud skulle ha antagits. Beslut om rät­ telse i enlighet hänned ska därför meddelas. Om det i stället förhåller sig på det sättet att Trafikverket avsett att tillåta anbud med alternativa ut­ föranden av �jälva bullerplanken har såväl UFB.312 och KFU2 utformats på så sätt att det har avhållit leverantörer att lärm1a sådana alternativa an­ bud. Ett tydligare utformat förfrågningsunderlag med utryckligt angivande av att anbud med alternativa utföranden beträffande själva planket hade Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7168-10 IFALUN Enhet2 med all säkerhet medfört att fler leverantörer hade kommit in med sådana anbud. Kravet på transparens är således inte uppfyllt. I sådana fall ska upp­ handlingen göras om. Trafikverkets brister har inneburit att bolaget har lidit eller kommer att lida skada i den mening som avses i LUF genom att inte tilldelas den aktuella entreprenaden. Trafikverket har i huvudsak anfört föUande. Med produktionsanpassning i detta sammanhang avses anpassningar av såväl konstruktion som installa­ tion och samverkan dem emellan under förutsättning att de tekniska egen­ skapskraven uppfylls. Produktionsanpassning är således en metod för att kunna dra nytta av sådana förbättrings- och effektiviseringsåtgärder som anbudsgivaren ser som möjliga med utgångspunkt i den förefintliga och förfrågade egenskapsstrukturen. Annat har inte framkommit än att - utom andra-NCC lämnat ett anbud som innehåller en viss anpassning i ovan avsedd mening. Att Trafikverket, efter förfrågan, på förhand givit några exempel på områden för möjliga anpassningsåtgärder har därvid ingen självständig betydelse. Med viss anpassning får semantiskt förstås att anpassningen visserligen ska vara begränsad men i sig inte att den måste vara till delmängdens storlek bestämd. Utgångspunkten för bedömningen i aktuellt hänseende måste ju rätteligen vara att anbudet, vid sidan av den del där anbudsgivaren �jälv kan föreslå alternativa metoder och material, uppfyller de absoluta krav som uppställts. Annat har därvid inte visats än attNCC vinnande anbud uppfyller sådana aktuella krav. Det vinnande anbudet har således, tack var anbudsgivarens initiativförmåga, erfarenhet och kompetens, inom ramen för förfrågningsunderlaget, åstadkommit tekniska lösningar som visat sig vara mycket ekonomiskt fördelaktiga. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7168-10 IFALUN Enhet 2 BESTÄMMELSER Av 1 kap. 24 § LUF framgår att upphandlande enheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. V id upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 6 kap. 10 § tredje stycket LUF ska en upphandlande enhet som tillå­ ter anbud med alternativa utföranden i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäll­ er för hur de ska presenteras. Av 16 kap. 2 § första stycket LUF framgår att om den upphandlande enhe­ ten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är huruvida Trafikverket har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och om bolaget i sådant fall har lidit eller riskerat att lida skada till följd av detta. För anbud med alternativa utföranden ska i förfrågningsunderlaget anges vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de ska utformas eller presenteras. Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven får beaktas i en upphandling. Av förfrågningsun­ derlaget ( UF B. 312) och de kompletterande föreskrifterna ( KFU2) fram­ kommer att viss produktionsanpassning tillåts för alternativa anbud och att det med produktionsanpassning menas t.ex. lyftanordningar, transportan­ passningar gällande både skärmar samt fundament. Frågan är därmed om Trafikverket i förfrågningsunderlaget får anses har angivit minimikrav för det alternativa anbudet och om dessa i så fall har varit i överensstä1nn1else med transparensprincipen i LUF. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 71 68-1 0 IFALUN Enhet 2 ( Jr.� Förvaltningsrätten finner att Trafikverket varken i upphandlingsföreskrif­ terna (U FB.31 2) ensamt eller i kombination med de kompletterande före­ skrifterna (KFU 2) har angivit vilka minimikrav som gäller för alternativa anbud. Trafikverket har inte heller på något annat sätt visat att förfråg­ ningsunderlaget ensamt eller i kombination med de kompletterande före­ skrifterna uppfyller LUF:s regler om minimikrav som gäller för alternativa anbud. Vid en samlad bedömning av de nämnda omständigheterna finner förvaltningsrätten att Trafikverkets förfarande får anses stå i strid med transparensprincipen och således strida mot LUF. Förvaltningsrätten finner vidare att med hänsyn till förhållandena i målet att det inte kan uteslutas att bolaget kan komma att lida skada på grund av Trafikverkets överträdelse. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LU F. Med anledning av att bristerna i upphandlingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet såsom även bolaget anfört - finner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Dänned saknas skäl för att pröva övriga omständigheter som anförts i målet. �:RI