FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I JÖNKÖPING 2015-11-20 4429-15 Meddelad i Jönköping 1 SÖKANDE Bravida Säkerhet AB, 556193-1832 Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm Ombud: Fredrik Jonsson Bravida Säkerhet AB Mikrofonvägen 28 126 81 Stockholm MOTPART Domstolsverket 551 81 Jönköping SAKEN KONKURRENSVERKET 2ors-11- l � ,.,D Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. BAKGRUND M.M. Domstolsverket genomför en upphandling avseende teletekniska säkerhets­ system till Göteborgs tingsrätt. I förfrågningsunderlagets 64.C/1 har Domstolsverket föreskrivit att pro­ dukter av fabrikat och typ Bewator 2010 Omnis ska användas som platt­ form. Av handlingarna i målet framgår att två anbud inkom. Bravida Säkerhet AB (bolaget) lämnade inte anbud. Av tilldelningsbeslutet framgår att Tele­ hantering i Stockholm Aktiebolag tilldelats kontraktet. Dok.Id 179228 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Avd Dnr KSnr - Aktbil Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4429-15 I JÖNKÖPING Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska gö­ ras om och anför bl.a. följande. Domstolsverket har genom att hänvisa till ett visst varumärke brutit mot de EU-rättsliga principerna om proport­ ionalitet, öppenhet och likabehandling. Bolaget har, i egenskap av utveck­ lare, tillverkare och installatör/leverantör av en annan produkt, missgynnats och därigenom lidit eller riskerat lida skada. Upphandlingen avser i huvudsak utbyte av befintliga teletekniska säkerhets­ system. Tidigare upphandlingar har varit funktionsbaserade, och leverantö­ rerna har haft större frihet vid utformningen av sina anbud. Nu har Dom­ stolsverket specificerat att Bewator 2000 Omnis ska användas, vilket strider mot 6 kap. 4 § första stycket LOU. De leverantörer som har ett nära samar­ bete med tillverkaren av produkten i fråga har fått en naturlig fördel i upp­ handlingen. En sådan hänvisning till visst varumärke får användas endast om det annars inte är möjligt att beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt preciserat eller begripligt. Andra myndigheter, såsom Kriminalvården, gör snarlika upp­ handlingar utan att hänvisa till ett visst varumärke. Enligt Kammarrätten i Göteborgs dom den 8 april 2015 i mål nr 3064-14 ska det vara fråga om en undantagssituation i vilken det är i princip objektivt omöjligt att beskriva upphandlingsföremålet. Även i en sådan undantagssituation krävs dessutom att hänvisningen till ett visst varumärke följs av orden "eller likvärdigt". Så har inte skett i detta fall. Domstolsverket har, tvärtom, angett att endast den aktuella produkten kan komma ifråga. Verket har vidare angett att anled­ ningarna till detta är andra än att det skulle vara omöjligt att beskriva eller precisera upphandlingsföremålet. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4429-15 Det är inte relevant att resonera om eftermarknaden. Bolaget saluför dessu­ tom operatörsoberoende system, något som dock inte är av betydelse. Vid bedömning enligt 6 kap. 4 § LOU har det inte heller någon betydelse hur många företag som missgynnas av en föreskrift. Att Domstolsverket skulle ha tillvaratagit konkurrensen på marknaden genom att precisera vilket fabri­ kat upphandlingsföremålet skulle ha är vidare felaktigt. Konkurrensen har i själva verket fått stå tillbaka för önskemål om enkel och centraliserad för­ valtning. Det är visserligen riktigt att bolaget har möjlighet att tillhandahålla den efterfrågade produkten, men inte på samma villkor som leverantörer som redan har ett etablerat samarbete med grossisten. Bolaget anser att Domstolsverkets tolkning av vissa kammarrättsavgöranden är felaktig. Bolaget åberopar utvärderingsprotokoll från ett antal upphandlingar utförda av Domstolsverket. Av protokollen framgår att mellan en och tre leverantö­ rer lämnat anbud i de respektive upphandlingarna. Bolaget åberopar även, utöver det ovan nämnda avgörandet, Kammarrätten i Sundsvalls dom den 14 januari 2015 i mål m 2358-14. Domstolsverket anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Sy­ stemet i fråga kan tillhandahållas av alla leverantörer. Det säljs via grossist och det krävs inte något tidigare avtal. Genom att välja ett entreprenörs­ oberoende system kan konkurrensen vid framtida upphandlingar om ser­ viceavtal säkerställas. Bolagets system är inte entreprenörsoberoende, utan kan endast servas av bolaget. Om ett sådant system upphandlas nu kan end­ ast bolaget lämna anbud vid framtida upphandlingar om serviceavtal. Det vore visserligen möjligt att upphandla ett ramavtal med en och samma leve­ rantör, vilket vore väldigt gynnsamt för denna, men Domstolsverket har valt det alternativ som främjar konkurrensen sett till hela systemets livslängd. För att förbudet i 6 kap. 4 § LOU ska aktualiseras krävs att flera leverantörer gynnas eller missgynnas av kravet i fråga. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4429-15 I JÖNKÖPING Domstolsverket åberopar Kammarrätten i Göteborgs dom den 17 juni 2013 i målm 1421-13, Kammarrätten i Stockholms dom den 22 oktober 2014 i målm 3560-14 och Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2013:2. S KÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Vissa utgångspunkter I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får förvaltningsrätten enligt 16 kap. 4 § LOU överpröva en upp­ handling. Förvaltningsrätten noterar att denna bestämmelse är tillämplig oavsett vilket förfarande som tillämpats (se 15 kap. 2 §). Såvitt framgår av handlingarna i målet har bolaget inte lämnat anbud i upp­ handlingen. Det bolaget anför om att det, om förfrågningsunderlaget inte innehöll vissa brister, skulle ha haft intresse av att tilldelas det aktuella kon­ traktet, är dock tillräckligt för att dess ansökan ska prövas av förvaltnings­ rätten (jfr 2 kap. 11 § LOU och, exempelvis, Kammarrätten i Stockholms dom den 27 april 2015 i målm 2200-15). Enligt 16 kap. 6 § LOU ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4429-15 I JÖNKÖPING Angående krav på visst varumärke/fabrikat Bolaget gör gällande att Domstolsverkets beskrivning av de efterfrågade systemen varit otillåten, eftersom verket angett vilket varumärke det avser upphandla. - Uppgift om upphandlingsföremålets varumärke m.m. får enligt 6 kap. 4 § första stycket LOU inte anges, om det leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Undantagsvis får upphandlande myndigheter dock, enligt bestämmelsens andra stycke, specificera varumärke etc., om uppgif­ ten härom följs av orden "eller likvärdigt". Domstolsverket hänvisar bl.a. till ett avgörande från Kammarrätten i Göte­ borg. Av det avgörandet framgår att likvärdiga produkter godtogs enligt det aktuella förfrågningsunderlaget (dom den 17 juni 2013 i mål nr 1421-13). Tillämpning av undantagsregeln i 6 kap. 4 § andra stycket LOU aktualisera­ des således i det målet. Utan sådan hänvisning kan, såsom bolaget anför, den regeln över huvud taget inte tillämpas. Domstolsverket åberopar också ett avgörande från Kammarrätten i Stockholm. I det målet konstaterade emellertid kammarrätten att den upphandlande myndigheten inte hade ställt något krav på att upphandlingsföremålet skulle vara av visst varumärke - det skulle däremot vara kompatibelt med en befintlig IT-miljö (dom den 22 oktober 2014 i mål nr 3560-14). Eftersom det i det förevarande målet synes vara ostridigt att verket ställt krav på att upphandlingsföremålet ska vara av visst varumärke är det således fråga om en helt annan situation. Förvalt­ ningsrätten konstaterar vidare att det inte i den av Konkurrensverket be­ ställda rapport som Domstolsverket hänvisar till förespråkas att de inlås­ ningseffekter som diskuteras där löses på det sätt som skett i den aktuella upphandlingen. Domstolsverket har angett uppgift om efterfrågat varumärke, men inte for­ mulerat kravet på sådant sätt att detta kan vara tillåtet enligt 6 kap. 4 § andra stycket LOU. Fråga är om det leder till att vissa företag gynnas eller miss­ gynnas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4429-15 I JÖNKÖPING I ett av bolaget åberopat avgörande från Kammarrätten i Göteborg anges bl.a. följande. Även om de aktuella produkterna finns fritt tillgängliga på marknaden är det självklart att ett företag som normalt sett inte har produk­ terna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av produkterna. Enligt kammarrättens mening är det svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag (dom den 8 april 2015 i mål nr 3064-14). Vad kammarrätten anförde härom utgjorde ingen nyhet (se, exempelvis, dess domar den 30 september 2010 i mål nr 2136-10 och 2193-10). -Förvalt­ ningsrätten gör ingen annan bedömning. Rätten finner följaktligen att kravet på system av visst varumärke ska anses leda till att vissa företag otillbörligt gynnas eller missgynnas. Slutsatser Domstolsverket har brutit mot 6 kap. 4 § LOU. Härigenom har bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Eftersom felet är hänförligt till den konkurrens­ uppsökande fasen ska upphandlingen göras om. Ansökan ska bifallas i en­ lighet härmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/1D LOU) Kjell Hammarborg Föredragande har varit Max Uhmeier. 6 ,I$�, -��;l�! HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "'.....0N 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva J6 g överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I(lagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 0 www.domstol.se