KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL BESLUT Sida 1 (3) Målm 589-18 2018 -03- 0 6 Meddelat i Sundsvall KONl(UFlHE:f').'}Jf. '�' ·•:T Dr.1· Förvaltningsrätten i Faluns dom den 22 februari 2018 i mål nr 5552-17, se bilagaA Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66 Malmö KLAGANDE Got Event AB, 556015-9823 MOTPART Box 349 401 25 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE KammaiTätten avvisar överklagandet. SAKEN - ----···-··· ...... ···········-·-····-···-- ····- ----- ------···--- Dok.Id 163562 Besöksadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammaiTattenisundsvall@dom.se www.karnma1rnttenisundsvall.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL BESLUT Sida2 Mål nr 589-18 YRKANDEN M.M. Noxab i Malmö AB ansöker om prövningstillstånd och yrkar att kammarrätten ska ändra förvaltningsrättens dom. Bolaget yrkar vidare att kammarrätten ska meddela interimistiskt beslut att upphandlingen inte får avslutas förrän dom har meddelats. SKÅLEN FÖR KAMMARRÅTTENS AVGÖRANDE Varken i lagen (2016: 1145) om offentlig upphandling (LOU) eller i de s.k. rättsmedelsdirektiv som 20 kap. LOU bygger på finns det några bestämmelser om vem som kan överklaga förvaltningsrättens avgöranden. Den allmänna bestämmelsen i 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971 :291), FPL, är därför tillämplig. Där anges att ett beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Frågan i målet är om förvaltningsrättens dom angår bolaget och har gått bolaget emot i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL. När en domstol har förordnat att en leverantör ska uteslutas från det vidare förfarandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att en annan leverantör utpekas som vinnande, har avgörandet ansetts ha en sådan betydelse för ställningen som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening som krävs för talerätt, se Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) avgörande HFD 2011 ref. 29. - -------- - iiitehtndehtstfäck:a:rrmatt fötstas sa;-ätt-e.nteveräi1töt-som 1me-begätt överprövning hade rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse som inte innebar att bolaget uteslöts från det vidare förfarandet. Det ansågs därvid sakna betydelse vad utfallet blev eller hmde bli av en ny, rättad utvärdering, ---c1c-r- ättsfall.et.HF-D--20-1-1---i:e-f.--85--slogs--fäst.att-slutsatsen-i-HED.-20.LLreL29--- - KAMMARRÄTTEN !SUNDSVALL BESLUT Sida 3 Mål nr 589-18 I rättsfallet HFD 2012 ref. 2 anförde HFD att det av praxis framgår att det för talerätt hävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer och att frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i bmständighetema i det enskilda fallet. Kammarrätten gör följande bedömning. Av ovan redovisad praxis framgår att det avgörande för om bolaget ska anses ha talerätt är om det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för bolaget. Förvaltningsrätten har i domslutet enbart förordnat att upphandlingen ska göras om. Ett sådant förordnande innebär inte att upphandlingen avbryts, att någon annan leverantör utpekas som vinnande eller att bolaget utesluts från det vidare förfarandet. Bolaget har vidare möjlighet att ansöka om överprövning av ett nytt tilldelnings­ beslut, när sådant fattas. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att förvaltningsrättens avgörande inte har gått bolaget emot på så sätt att bolagethartalerättenligt33 §FPL.Överklagandetskadärföravvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (fo1mulär 9). Jn1/T,btoi(;;;�cl. Birgitta Tömered kammanättsråd referent I FALUN Föredraganden Annelie Gustafson Mål nr 5552-17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2018-02-22 Meddelad i Falun SÖKANDE Ombud:Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB DOM Mediatec Solutions SwedenAB, 556341-2930 404 39 Göteborg Box 11911 1. Got EventAB, 556015-9823- Box 349 40125 Göteborg MOTPARTER 2. Noxab i MalmöAB, 556752-0738 Svansjögatan29 217 66 Malmö Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE SAKEN Förvaltning�rätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 214480 Postadress Box45 S-79121 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid mån.dag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 6.i���a-�:- --lsida 1 (7) Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5552-17 IFALUN BAKGRUND Got Event AB (Got Event) genomför, genom ett öppet förfarande enligt - lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOD), en upphandling av "LED-skärmar Gamla Ullevi och Bravida Arena" (dnr 0281/17). Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 1 december 2017. Noxab i Malmö AB (Noxab) an.togs som vinnande leverantör medan de tre övriga anbuden förkastades. YRKANDEN M.M. Mediatec Solutions Sweden AB (Mediatec) begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Mediatec anför i huvudsak följande. Noxabs anbud uppfyller inte de obligatoriska krav som ställts upp i punkterna 2.15 och 6.2 i upphandlingen. Anbudet skulle därför ha rorkastats. Got Events agerande att anta anbudet trots dess brister står i strid med principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens. Om Noxabs anbud skulle ha förkastats hade det inte funnits nå a kvalificerade gr anbud i upphandlingen. Got Event skulle då ha behövt göra om upphand­ lingen och Mediatec skulle ha fått en ny möjlighet att lämna anbud och vinna kontraktet. Mediatec har därmed lidit skada eller i vart fall riskerat att lida skada på grund av att Got Event antagit Noxabs anbud. Got Event anser att ansökan om överprövning ska avslås. Noxab anser att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Förval1ningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Mediatec anfört eller någon annan bestämmelse i LOU och att det har medfört att Mediatec lidit eller kan komma att lida skada (se 20 kap. 6 § LOU). I)e grund­ läggande principerna nmebär att upphandlande myndigheter ska behandla ----- ·- . ________________ ____ _________________ _ är visat att Got Event har brutit mot någon av de grundläggande principern ___a --···-·-···--·------·-·-·----.·--··-·--------------------·-···-----··---·------------·------ ·----·-····-·"'""""" .--·------- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5552- 17 leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt, genomföra upp� handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (se4 kap. 1 § LOU). I FALUN Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en nonnalt omsorgsfull leverantör på gnmdval av detkanavgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse under upphandling. Det följer av unions­ rättens laav på likabehandling, förntsebarhet och transparens (se RÅ2002 ref. 50). I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska lemma fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste :finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt laav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att laavet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla laavet avstår från att lämna ett anbud (se HFD 2016 ref. 37 I och II). En huvudprincip enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upphandlings­ dokumentens obligatoriska krav som regel inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i upphandlingsdokumenten måste därmed vara ul?pfyllda för att den upph�dlande myndigh��en �ka �unna utvärdera anbudet. Den upphandlande myndigheten får vid anbudsprövningen inte heller frångå uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle strida mot lika­ behandlings- och öppenhetsprincipen. Det är Mediatec som på ett klmi och tydligt sätt ska ange vilka omständig- ________ ________ ___________heter_somtalangrnndas_påoghsomharattklargöraochkonkretiserapå ______________________ ___ ___ vilket sätt de påstådda bristerna hru: medfört skada Gfr RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 53 ). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5552- 1 7 I FALUN Krav 2. 15 - Referensobjekt och bedömning av referensobjekt Mediatec anför i huvudsak följande. Av upphandlingsdok:urnenten framgår de obligatoriska krav som ställs påreferensobjekt. Dessahar sedanjusterats genom dokumentet "Frågor och svar". Kravet som slutligen ställdes är att a:nbudsgivarenskah�minsttvåtidigarereferensobjektavseendeinstallation utomhus av LED-skärm som är minst 11 meter bred och minst4,6 meter hög samt med i minst en av referenserna tillhörande sportsystem. Noxabs har lämnat tr� referenser. Första referensen uppfyller kravet på installation utomhus samt storleken på LED-skärm. Andra referensen avser en installationinomhus där storleken på LED-skärmarna inte uppfyller kraven varför sportsystemet i denna referens inte kan beaktas. Tredje referensen uppfyller inte heller storlekskravet samt saknar sportsystem. Samman­ fattningsvis kan konstateras att Noxab endast presenterat ett referensobjekt som uppfyller ställda krav och inget godkänt referensobjekt som uppfyller det obligatoriska kravet om tillhörande sportsystem. Got Event anför i huvudsak följande. Noxab har i sitt anbud lämnat tre r e fe r e n s o bj e k t s o m a l l a a v s e r l e v e r an s e r a v L E D - s k ä r m a r s o m ö v e r s ti g e r den storlek som efter.frågas, varav en med tillhörande spolisystem. Av för­ frågningsunderlaget framgår tydligt att det vid bedömningen är referens­ objekt som ska bedömas och inte de ingående skäm1arnas individuella storlek. Om en leverantör kan i,nstallera exempelvis fem skärmar om 2 0 kvadratmeter styck påvisar det en större kapacitet och erfarenhet ä n o m samma leverantör endast installerat en skärm om 100 kvadratmeter. Två av Noxabs lämnade referensobjekt avser installationer utomhus och ett av referensobjekten har ett tillhörande sportsystem. Därför uppfyller Noxab det ställda kravet i förfrågningsunderlaget. Noxab anför i huvudsak följande. Utifrån det ställda kravet på referenser behöver det nödvändigtvis inte vara så att varje referens uppfyller krav på storlek, utomhusinstallation och samtidigt ha ett sportsystem. Ingenstans FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Sida s 5 552-17 DOM framgår att storlekskravet avser en enskild skärmstorlek eller en total yta för Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I upphandlingsdokumentets punkt 2.15 och 6.1 anges bl.a. följande. 2.15 Referensobjekt och bedömning av referensobjekt A n b u d s g i v a r e n s k a l l h a o c h a n g e m i n s t t v å t i d i g a r e r e fe r e n s o bj e k t a v s e e n d e i n s t a l l a t i o n utomhus av LED-skärm i minst den storlek som efterfrågas för Gamla Ullevi samt med tillhörande sportsystem. Åtagandet får ej vara äldre än tre år. Installationer utförda 2014 ochtidigaregodkänns ej. [...] Skä..-r-marna skall utformas likt befintliga skärmar med enyta för livebild i 16:9 format och en yta för resultat och/eller reklam. Då resultat ej används skall det finnas förinställda l äg en förattvisalivebildellerreklampåhelaskärmytan. Skärmarna skall ha en storlek om minst bred 1 1,0 meter x höjd 4,6 meter anpassat efter befintligstålkonstruktion. [...] Av Frågor och svar den 20 oktober 2017 framgår bl.a. följande. Got Event meddelar att upphandlingsdokumentet har förändrats avseende punkten 2.15 " R e fe r e n s o b j e k t o c h b e d ö m n i n g a v r e fe r e n s o b j e k t " , f ö r s t a s ty c k e t . S y ft e t m e d d e n n a justering är att säkerställa att tilldelad leverantör besitter nödvändig erfarenhet av LED­ skärmar med tillhörande sportsystem utan att kraven verkar exkluderande eller konkw.rens­ härnm.ande. Ny lydelse :llir punkt 2.15 är: Anbudsgivaren skall ha och ange minst två tidigare referensobj ekt avseende installation utomhus av LED-skärm i minst den storlek som efterfrågas för Gamla Ullevi samt med minst i en av referenserna tillhörande sportsystem. Åtagandet får ej vara äldre än tre år. Installationer utförda 20 14 och tidigare godkänns ej . · en leverans. -· 6.1 Utformning Enligt förvaltningsrätte:u framgår av ordalydelsen av det obligatoriska kravet i punkt 2.15, som slutligen formulerades i Frågor och svar, att ett godkänt anbudskainnehållaminsttvåreferensobjektdärinstallationhargjorts utomhus av en skärm som minst motsvarar den LED-skärm som efterfrågas ---- för.GamlaUllevi..Utö:ver kraven.påattjnstallation ska hasketLutornhus.. ___ - samt att LED-skärmen ska ha en storlek om minst 1 1 m bred x 4,6 m hög ställs krav på att det vid minst en av dessa har skett installation av tillhörande sportsy�tem. Ordalydelsen av detta obligatoriska krav kan inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 6 5552-17 I FALUN DOM förstås på annat sätt än att det rör sig om installation av en skärm som upp­ fyller det totala storlekskravet och att det inte kan ske genom installation av fler mindre skärmar som tillsammans uppfyller storlekskravet. Noxabs anbud innehåller endast ett referensobjekt som samtidigt uppfyller krav om utomhusinstallation och storlek på LED-skätm. Noxabs anbud uppfyller därmed inte det aktuella obligatoriska kravet. Ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav får inte antas eftersom det skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivare. Noxabs anbud borde därför ha förkastas. Got Event anför i huvudsak följ ande. Den av Noxab offererade dioden finns tillgänglig på marknaden, vilket har kontrollerats och framgår av bifogat intyg från tillverkaren. Sales manager hos tillverka.ren har bekräftat att dioden version Al fortfarande tillverkas och säljs. Noxab anför i huvudsak följande . Den offererade dioden finns tillgänglig, vilket visas med bifogat intyg. Förvaltningsrättengörföljandebedömning._________________________________________ Mediatec har gjort gällande att den diod som Noxab offererade inte längre tillverkas och att Noxab därför inte kan leverera den samt att produktbladet Krav 6.2. Tekn.iskakravpåskärmar Mediatec har anfört i huvudsak följande. Noxab har offererat en diod som inte längre tillverkas. Bolaget hänvisar till en korrespondens med tillverkaren till stöd för det. Den offererade dioden, version Al, uppfyller de uppställdakraven på ljusvärden i upphandlingen. Mediatec har offererat version A3 av samma diod eftersom det är den som finns tillgänglig i dags­ läget. Den tidigare diodens produktdatablad verkar inte heller finnas allmänt tillgängligt på internet vilket var ett uppställt Icrav i upphandlingen. ________________________ ________ Sida 7 F Ö R V A L T NIN G S RÄ T T E N D O M 5 5 52 - 1 7 I FALUN för den aktuella dioden inte finn s allmänt tillgänglig på Internet. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att vare sig LOU, förarbetena till lagen eller praxis ger stöd för att en upphandlande myndighet är skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter i sig är riktiga när omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten i uppgifterna Gfr t.ex. Kammarrätteni Göteborgs domar den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och den 15 juli 2011 i mål nr 6417-10 m.fl). De uppgifter som _ Mediatec och Got Bvent har lämnat i målet är motstridiga avseende om dioden finns och tillverkas eller inte. Det är Mediatec som har att visa att den av Noxab offererade di.oden inte längre tillverkas. Förvaltningsrätten anser att Mediatec mot bakgrund av det som har framkommit i målet inte har visat det och därför inte heller visat att Got Event mot denna bak.grund har handlat i strid med principen om likabehandling, förutsägbarhet eller transparens på ett klart och tydligt sätt. Det finns på den grunden inte skäl för ingripande enligt LOU. Sammanfattning HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). förvaltningsrättsfiskal För valtningsrätten gör sammanfattningsvis bedömningen att Got Bvent genom att anta Noxabs anbud har agerat i strid med likabehandlings­ principen eftersom anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav. Mediatec har på grund av det har lidit eller riskerat att lida skada. Eftersom samtliga anbud i upphandli�gei: rätteligen borde ha förk;istats måste upphandlingen göras om. · ·